自考民商法毕业论文：商人习惯法视域下商事法典编纂的非必要性

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商人习惯法视域下商事法典编纂的非必要性

"哪里有贸易，哪里就有法律".---这几乎成为一条普适的规律。从有商业活动开始，"法律"也就随之产生了，这里的法律并不是现今意义上国家制定的法律，而是商人在商事交易活动中自发形成的，由习惯到交易习惯最后发展到商人习惯法。"社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。"因此，我国在商事立法中充分尊重交易习惯，确立了其法律地位。商事立法对商人习惯法的确认本就是为了能适应不断变化的商事活动，保证商事立法的灵活性。而制定商法典不是对现有商事立法的简单整合，而是为了整个商事立法体系具有逻辑统一性和稳定性。纵观现今世界上几部具有代表性的商法典，可以看出商法典的制定不仅仅是立法技术的问题，更需要法律环境的支撑。从商人习惯法的角度来看，我国是否有进行商事法典编纂的必要呢，本文将对此进行讨论。

一、商人习惯法在商法体系中的地位

（一）商人习惯法是商法的渊源

"任何一个具有某种坚固基础的群体都可以为自己制定行为规则",商人团体在商事交易的过程中就形成了自己的行为准则---商人习惯法。为了追求利益的最大化，商人进行商事交易时本着促成商事交易的目的，尽量让交易过程简单快捷。因此商人习惯法一个最基本的特点就是贴合商事交易现实，能够对商事关系进行灵活的调整。商事成文法则是在商业发展到一定程度时需要国家对商事关系进行调整时才出现的，所以说商人习惯法是在商事成文法之前产生的，为商事成文法的制定提供了条件，是商事成文法的渊源。

从中世纪商人法的产生就可以看出商人习惯法在整个商法体系中的法源地位。作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成的：他们组织国际集市和市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业行会和商业事务所。

应该说，先是商人们有了经商的惯例，才会有商业行会的习惯法，最后产生国家的"立法".与其他任何法律领域的法律规范相比较，商人法的条文都显得更为生动---它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中去理解，只需从法律交往中去观察。

国家制定商事成文法是为了对商事交易进行更加全面、具体的规制，但最根本的目的还是保证商事交易的顺利进行，因此制定商事成文法必须尊重商人习惯法，商人习惯法就构成了商事成文法一大法律渊源。从这个角度来看，在进行商法典编纂时也必须考虑到商人习惯法在整个商法体系中的地位。

（二）我国商事立法对商人习惯法的确认

同中世纪一样，我国商事成文立法发展较晚，但是商人习惯法却是随着商业发展就产生存在的。商人习惯法在长期的发展过程中凝聚了商人的利益诉求---以方便快捷的方式追求利益的最大化，同时关注交易安全，这样的利益诉求在我国的商事立法中也得到了尊重。同时，为了保证成文法兼顾灵活与稳定，我国在商事立法中对商人习惯法的地位也予以确认。

在我国的商事立法中为商人习惯法的适用留有一定的空间，即在法律没有明文规定或者在对法律适用有争议的情况下，应该考虑商事惯常做法。这样的规定不仅仅体现了法律对商人习惯法的尊重，更是成文法为了保持其灵活性所必须的做法。商法典与单行立法相比应该具有更强的稳定性，但是稳定的商法典该如何适应我国不断发展变化的商事活动呢，因此对实用性要求极高的商事立法是否有必要进行法典编纂，这本身就是一个值得商榷的问题。

二、商法法典化的现状及原因

（一）大陆法系的商法法典化

日、德、法等国的商法典均为100多年以前所制定，它们在形式理性上远远不如民法典完美。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的"弃儿",商法典是对游离于民法之外的"散兵游勇"的收容，故其内在联系性远远不如民法。

以德国为例，100多年的商法典的历史，事实上就是一部商法典衰败的历史。法国的情况也差不多，法国商法典颁布时共648条，但到目前为止绝大多数的条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留1807年的行文。

再看中国的情况，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围不断扩展，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

（二）《美国统一商法典》的制定和经验

《美国统一商法典》极强的实用性和灵活性是整部法典的特色，法典主要制定者卢埃林认为：法律是实现社会目的的手段，其功能在于引导人们的行为。

美国作为英美法系的典型代表，是一个遵循判例法的国家，《统一商法典》作为一部软法在被各州普遍接受之后得以适用。在适用基础上就与法国、德国商法典有很大的差异。《美国统一商法典》作为普通法系国家的软法，它在法律适用中所起到的作用并不是唯一性的，法官在判决时主要依靠判例进行裁判。因此，美国统一商法典在制定的过程中就更加尊重商人习惯法，注重其灵活性和实用性，这也是《统一商法典》在历经百年之后仍然能得以适用的重要原因。其次，《美国统一商法典》与大陆法系的商法典相比，所依靠的权威不同。《统一商法典》必须经过各州的认可和接受之后才能得以适用的，这一点就要求商法典必须能够对商事交易起到切实可行的指导作用，否则只会沦为一纸空文。

从大陆法系的商法典和《美国统一商法典》的现状对比可以看出，过于注重形式的大陆法系商法典已经名存实亡，多数被商事单行法所代替。而实用性极强的《美国统一商法典》沿用至今，不仅仅是因为法典本身的灵活和开放，更是离不开英美法系的判例支撑。

我国作为大陆法系传统的国家，在进行商事裁判时没有判例可循，必须要依靠商事成文法来进行裁判。这就要求我国的商事立法要尽可能全面地对商事关系进行调整，又要适应发展变化的商业活动，我国现今采用的商事单行法可以满足上述两点要求。在现今的法律环境下制定商法典存在着重重困难，而且从商法的实用性角度来考虑也是没有必要的。

三、我国商事立法法典化的非必要性

（一）不可行性

1.商法所调整的商事关系的多样性与复杂性

在学理上，我们一般将商法定义为调整商事关系的法律规范的总称。而商事关系在现代社会是相当广泛的，在某种意义上，现代社会就是商业社会，曾有社会民谣说："十亿人民九亿商，还有一亿待开张",虽有调侃的意味，但也反映了现代社会人普遍商化的事实。

在面对这样多样复杂的商事关系时，商法的规定也必然是庞杂的，将如此巨大庞杂的法律纳入到一部商法典中，其中的逻辑关系如何处理，如何做到既全面又灵活，这些都是问题。

由于商事关系的多样性和复杂性，商事习惯在商事交易中就起着至关重要的作用。从商法的形成到现今商法的发展，都离不开实践，离不开复杂的商事交易，正如法国学者丹尼斯。特伦曾经指出的：商法的形成来自于实践，他们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。

在长期的商事活动中，商事习惯逐渐成为商事习惯法，进而融入进商法成文法中。我国现行的商事立法是以商事单行法的形式来调整复杂多样的商事关系，虽说这些单行法之间缺乏统一的逻辑体系，但基本上符合商法的实用性特征，具有较强的可操作性。

制定商法典必须要考虑到整体逻辑的统一、各个法律规范之间的协调，从尊重商事习惯法的角度出发，考虑到商法的实用性特征，以商法典的形式对复杂的商事关系进行调整实无必要，也存在着操作上的困难。

2.商法所调整的商事关系极具变动性和时势性

与其他法律所调整的社会关系比较而言，商法所调整的商事关系的变动性和时势性更强。在互联网快速发展的时代，互联网金融、互联网商业在形式和内容上区别于传统模式，随之出现的法律问题也是对现行法律的挑战。现行的法律必须做出调整才能解决这种新型商业模式带来的新型法律问题。类似于此种的商业发展在未来还会出现很多，而法律必然是滞后的，不能预测到将来商业发展中会出现的问题。

就我国而言可以通过修改或者颁布新的商事单行法律来面对不断变化的商事关系，对新的商业模式带来的问题进行调整。制定商法典则意味着是对商法进行进一步的升华和归纳，从原则上来讲应该是能得到长期稳定适用的。但是为了使商法典符合商业发展的需要就必须对商法典进行不断修改，这样无疑会使我国的商法典也走向法国德国商法典支离破碎的命运。

（二）现实的非必要性

从我国的商业发展和商事立法现状来看，并没有制定商法典的必要性。纵观大陆法系的商法典，皆是在国内的经济、政治以及思想等各方面的要求下才得以制定的，或者是处于统一市场的要求，或者是出于巩固国家政权的需要，或者出于国内理性主义思潮的推动。从我国现状来看，并不具有制定商法典的必要性。

民法规范本身在罗马法以来就具有扩张性和包容性,能够对各种民事关系进行调整，其中既包括人身关系又包括财产关系，财产关系中既包括商业性的又包括非商业性的，在这层意义上商法和民法都是规定财产归属和移转的法律，商法的总则总是蕴含在民法之中。

如民法中的法人制度和商法中的公司、企业法人制度就是这样的关系。因此，在我国，《民法通则》作为总则、商事单行法并行的模式符合商法和民法的关系定位。另外，自《民法通则》颁布以来，我国长期以来采取的是民商合一体例，法官已经习惯于适用民法总则中的法律行为、时效等制度来处理纠纷，只有遇到特殊情形才适用商事特别法中的相关规定。而制定商法典则意味着要制定一套独立的商法总则，两套制度并行就会影响法官准确适用法律，徒增司法成本。

商法作为独立的法律部门，其独立存在和发展并不取决于有无商法典，商法的功能和作用也并不以商法典的存在为必要。在我国现今的商事立法模式和商业发展状况下，制定商法典缺乏可行性和必要性，但这并不意味着商事法律不需要发展和改进，我国现行的商事单行法之间缺乏逻辑统一性，甚至存在着相互矛盾的规定，下一步需要在制定民法典时考虑到这一点，民法典总则需要为商事单行法提供逻辑支撑和总则性规定。

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