自考民商法毕业论文：商事立法体系模式的争论与选择

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商事立法体系模式的争论与选择

2010年中国特色社会主义法律体系形成后，制定出一部民法典成为民法学者关注的焦点。许多学者都起草了民法典的建议稿，比如王家福教授、王利明教授、梁慧星教授等都对此提出了自己的学术主张。在民法典的制定过程中，不可能回避的一个问题是我国将要制定以及实施的民法典要采取哪种立法模式---民商分立或民商合一的体例？即在制定的民法典中是否规定商法的内容，民法典中是否规制商行为，是在民法典之外再单独制定一部商法典，还是只有一部民法典，这是目前民法典制定中必须首先要解决的问题。

一、商事立法体系模式的争论

商法立法体例，又称商法的立法形式，是指源于大陆法系的商法成文法运动所展现的、关于民法和商法关系的各种模式，分为民商合一和民商分立模式。

（一）民商分立与民商合一立法模式概述

1.民商分立体例探究

民商分立，是指除了存在一部统一的民法典之外，还要单独制定一部商法典，目前采取民商分立这一立法模式的国家有法国、德国、日本等。19世纪，随着近代意义上的民族国家的兴起，商法的规则被成文法所吸收和替代，商法由此在相当程度上失去其国际性。以拿破仑于1804年和1807年颁布的民法典和商法典为标志，民商分立的立法体例由此形成。随后，1829年颁布的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》的相继问世标志着民商分立体制正式形成。德国也采取了民商分立的立法体例，1900年，德国制定了独立的商法典，体系更为严谨，标志着民商分立体例的进一步完善。应当承认，19世纪是一个法典化的时代，也是一个民商分立的时代，目前，有40多个国家都有自己独立的商法典[1].

2.民商合一体例内涵

民商合一可以分为实质意义上的民商合一和形式意义上的民商合一。从实质的角度理解，民商合一是指民法和商法不能成为两个独立的法律部门，在我国法律体系中只存在民法部门，所谓商法不过是民法的组成部分。从形式意义上理解，所谓民商合一是指在民法典之外不必单独制定与民法典并列的商法典，即便仍然存在公司法、票据法等若干单行商事立法，也应当由民法典统辖，这些单行法只是民法的特别法，而非独立的部门法，但基于传统沿革的理由，通常仍将公司法、票据法、海商法、保险法等合称为商事法[2].民商合一主要是在成文法背景下产生的一个法律术语，从近代立法背景来看，确实存在着一种从民商分立向民商合一发展的趋势，瑞士、意大利、俄罗斯、我国的台湾地区的民法典均采用了民商合一的立法体例。产生这种趋势的原因在于，从经济方面来看，进入近代社会以后，市场经济的迅速发展，民商分立所赖以存在的社会经济条件已不复存在。具体来说，一是参与流通环节的职业群体的独立性消失，二是商人作为一个独立的阶层也不复存在，三是市场经济的平等性，开放性与竞争性都要求统一市场交易的规则，而不能针对某一类主体适用一套规则，针对另一类主体适用另一套规则。

另外从法律技术层面来看，从技术上区分民法与商法存在困难，导致在民商分立的体例下，很难避免民法和商法之间的冲突与矛盾[3].基于上述的原因，民商合一逐渐取代了民商分立，而在世界上的其他国家制定民法典的过程中予以采用。从本质来看，民商合一是对传统民法和传统商法关系的科学反映和合理安排。自《瑞士民法典》以来，民商合一已成为成文法国家私法法典化的一种重要体例模式，其具有如下特征：一是该体系决定了法律体系的划分。在民商合一体例下，民商法成为一个独立的法律部门，统领了传统民法和商法的具体制度。二是该体例决定了民法典体系的构建。三是该体例确定了民法典和商事特别法之间的关系。在民商合一体例下，民法典是私法的中心，在私法的渊源中处于最核心和最基础的地位。商事特别法与民法典构成特别法与一般法的关系，它们应当优先于民法典而适用。

（二）商法立法模式的争论

目前我国的民法和商法学界对于调整商主体和商行为的商事规范如何进行立法的问题主要存在以下三种观点：一是"制定统一民法典说".这种观点认为，我国应当采取的是民商合一体例，只制定一部统一的民法典，用来调整民商事法律关系。二是"分别制定民法典和商法典".此种观点认为，我国应当采纳民商分立的立法体例，分别制定出民法典和商法典，在商法典里主要规定商法的总则部分，统辖所有的商事法规，而在民法典里主要规定民法的总则部分，统辖所有的民事法规，从而形成民法典和商法典并立的格局。第三种"制定单独的商事通则"则认为，我国目前制定系统、完整商法典的时机和立法技术并不成熟，而应当采取单行立法的形式来制定商事特别法，如我国颁布实施的《公司法》。同时，制定商事通则以解决商事一般规则和共同规则不足的问题。

1.统一民法典说

从我国目前的学界来看，主张统一民法典的学者占据较大的比例，即主张只制定一部统一的民法典，不再单独地制定商法典，在民法典中规定商事规范的基本内容。这种学说之所以得到学界的认可，主要基于以下几方面的原因：一是在19世纪，商法从民法中独立出来，其中很大的原因在于商人是作为一个独立的阶层而存在，对商人和非商人加以区分具有特定历史时期的现实和法律意义，法律有必要对于商人这一独立的阶层给予一定程度的保护。到19世纪末20世纪初，随着经济的发展和全球经济一体化进程的加快，对于商人和非商人的阶层区分在市场和法律上的意义和价值已经不如19世纪那么明显，从而，民商分立的现实基础已经消失，也就导致商法从民法中独立出来的现实意义也越来越小。因此，坚持民商合一是我们制定民法典必须要坚持的一个基本原则[4].也就是说，我们没有必要在民法典之外再制定出一部独立的商法典，来调整商事法律关系，并对商主体、商行为等制度加以规定，从而与民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度相对应。这样就能避免出现我国私法的混乱，使我们的法官正确地适用法律对案件进行裁判，解决当事人之间的纠纷。

二是采用民商合一的立法模式是延续我国法律传统的必然要求。从我国法律发展的历史来看，我国古代一直奉行的"重农抑商"的政策，商品经济不发达，商人也没有形成一个特殊的利益群体。清末变法修律初期，虽然立法者采取了民商分立的立法模式，但随着清政府的倒台，民国时期的民商事立法一直贯彻着民商合一的立法模式。在制定法律的过程中必须重视法律的继承与传承，要根植于一个国家的法律土壤，因而在当下制定民法典必须要采用的就是民商合一的立法体例。三是实行民商合一的立法体例也是保证法律体系完整的客观需要。2010年我国法律体系的形成是我国法治建设的里程碑，因而在探讨如何调整民商事法律关系的问题上必须保证我国法律体系的完整性。

采用民商合一的立法体例一方面对于构建一个完整的、富有逻辑的司法体系具有积极的作用。另一方面在现阶段司法体制改革过程中，民商合一的立法体例有利于法律的适用、执行以及遵守。

2.民法典和商法典独立说

民法典和商法典独立说即在立法时采用的是民商分立的立法体例，既制定民法典，又制定商法典，用以调整民事法律关系和商事法律关系，统辖民事法律规范和商事法律规范。主张"民商分立"的理由主要包括以下两个方面：一是随着经济的发展，现代社会虽然不像古代社会那样依然存在商人阶层，但现实情况却是各式企业替代了商人，成为了新的商事主体。因此，在法律上有必要对企业的组织形态及行为作出不同于民法规范的调整，二是商法具有自己独特的方面，而这些特点确无法为民法所囊括，即使民法典采取"民商合一"的立法模式，民法典也无法完全地包容所有的商事法规[5].因而必须在民法典之外独立地制定一部商法典。

3.商事通则---非民商合一、非民商分立说1999年颁布的《深圳经济特区商事条例》可以算是我国商事通则研究的开始。商事通则指的是调整商事法律关系的一般性法律规则。它一方面可以指导具体的单行商事法律，如公司法、个人独资企业法、证劵法、票据法、保险法等，另一方面作为商事的总括性规定而单独适用。其具有如下特点：一是商事通则是法律体系中具有一般法意义的法律规范。二是商事立法中的商事通则，采用的既不是民商分立体例，也不是民商合一体例。三是商事通则的制定不能取代也无法取代民法在私法领域的基础性地位[6].江平老师在《关于制定民法典的几点意见》一文中指出："认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。"商事通则一方面对商主体和商行为提供一般的规则，同时又可以规定在民法典中无法体现的特殊的商事规则，实现调整商事法律关系所需的一般性规则和特殊规则的合理结合。商事通则吸收和借鉴了民商合一和民商分立体例的优势，弥补了两种体例的不足。商事通则既尊重中国商事立法的现实情况，在一定程度上可以加速中国商法改革的步伐。

制定商事通则，一方面没有忽视已经颁布并已经生效的单行商事法律，也没有阻碍单行商事法律发挥作用。可以这样理解，商事通则既不是民商分立的标志，也不是民商合一的表现。之所以商事通则非民商分立的标志是因为它并不是一部法典，自然也就不存在法律体系中既有民法又有商法法典的情况。商事通则不是民商合一标志的原因在于它不仅仅是调整个别领域的单行法，而且还调整商事关系的一般规则。商事通则借鉴了民商合一体例与民商分立体例的优点，弥补了民商合一、民商分立存在的缺陷，是区别于民商合一、民商分立并超越二者的另一种立法模式。

二、民商分立立法体例下的商事通则

在我国民法典究竟采取哪种立法体例的问题上，笔者认为还是应该采取民商分立的立法体例。一方面是因为我国还处在社会主义阶段，商品经济还不是特别发达，需要一部具有中国特色的商法典来促进我国市场经济的发展。另一方面，如上所述，只有一部民法典既不能包括商事法律规范的全部内容，也无法体现商法的特征。因此我们还是应当采取民商分立的立法体例。但如何制定商法典则是十分棘手的问题。目前我国的民法典还在制定之中，现在制定一部商法典的时机和立法技术也并不成熟，所以笔者认为应当在坚持民商分立的立法模式下，先考虑制定一部具有商法典意义的商事通则，正如我国目前正在适用的民法总则，来调整商事法律关系，在立法技术和时机成熟后，结合我国实际并借鉴国外的经验制定一部具有中国特色的商法典。

法律原则是一部法律规范的灵魂所在，对于一部法律规范具有重要的意义。作为调整商事法律关系的基本规则，商事通则的制定首先需要确立的就是其基本原则。所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。对于商法的基本原则，学者间分歧很大.每种观点都有着可以借鉴的地方。笔者认为商事通则应包括以下四项基本的原则：一是商主体法定原则。即对于哪些主体可以成为商主体必须明确地由法律加以界定。二是营业自由原则。自由价值是市场经济的必然追求，只有商主体的营业自由得到保障，才能保障经济的繁荣。三是保障商事交易便捷、迅速原则。商事交易便捷、迅速原则是法的效率价值的基本要求，市场瞬息万变，只有把握机会，才能保证商事交易的顺利完成。四是维护交易安全原则。交易的安全对于商主体来说意义重大，作为私权主体，其权利的实现必须借助法律要素，建立安全的交易环境，才能确保商主体积极地参与交易活动，实现资源的合理配置。这四项原则基本涵盖了商法的精神、理念、价值追求，对应商事通则的各项基本内容及具体制度，且能够与现代各国商法的基本精神相一致。

三、商事通则的立法设计

在确立了商事通则的基本原则后，我们的商事通则应该如何设计，包括哪些内容呢？学界对此没有统一的观点。笔者认为商事通则应以商事总则为基础，以商主体与商行为这两个基本概念为支撑，分别规定商主体的相关制度、商行为的基本制度，并对法律责任作出界定。商事通则的主要内容为：第一部分为总则部分。这一部分应阐明商事通则的立法依据、立法目的、适用范围、所采用的原则，以及调整哪些商事法律关系，与其他单行商事法规的法律适用问题。第二部分为商主体部分。这一章节应包括对于商人概念的界定、商人资格的取得、商主体的分类。除此之外，还应当规定成为商主体所应具备的基本条件，即必须有营业财产，有独立的营业场所，必须有独立承担责任的能力。除此之外，在这一部分还应当涉及商主体的设立、变更登记、注销登记以及登记与公告的效力、商号、营业账簿等内容。第三部分为商行为制度。包括商行为的性质、商行为的分类、商事代理、商事留置、商事保证等。除此之外，还需要明确营利性和虽无明显营利性但采用营业形式对商行为性质界定的影响。

如上所述，我国在制定民法典的过程中，还应当坚持的是民商分立的立法体例，分别制定民法典和商法典。但由于我国的民法典还处在立法阶段，制定商法典的时机和立法技术并不成熟，在目前条件下，应当首先制定一部商事通则，作为统领商事规范的基本法，在司法实践中加以运用，以提升商法在法律体系中的地位，待时机成熟后制定出一部具有中国特色的商法典。

参考文献：

[1]任先行，周林彬。比较商法导论[M].北京：北京大学出版社，2000:74-78.

[2]王泽鉴。民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2009:17.

[3]王利明。民法典体系研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012:179.

[4]王利明。民法典体系研究[J].厦门大学法律评论，2003,（6）。

[5]江平。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011:5.

[6]王保树。商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005,（1）。

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