00230合同法自考资料：合同解除

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合同解除

1.合同的解除概念是指在合同有效成立之后,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为.

2.单方解除的概念:一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除.

3.协议解除的概念:是指合同成立后,在未履行和未完全履行之前,当事人双方通过协商而解除合同.由于该种方式是在合同成立后,通过双方协商解除合同,而不是在合同订立时约定解除,又称事后协商解除.

4.法定解除的概念:又称单方解除,是指在符合法定条件时,当事人一方有权通知另一方解除合同.

5.约定解除的概念:是指由于合同双方当事人的约定而发生的解除权,即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利.

6.合同解除与相关制度的区别:

(一)合同解除与附解除条件在附条件的民事法行为中有所谓解除条件.解除条件成就时,民事法律行为消灭.就此看来,解除与它有共性.但二者更有差异:(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;但合同解除则只适用于合同领域.(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定.(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有什么意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除.(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的.

(二)合同解除与合同撤销合同解除与合同撤销,虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:(1)从发生原因来看,合同撤销权的发生一般是基于法律的规定,根据《合同法》第54条之规定,引起合同撤销的原因是:重大误解.显失公平.欺诈.胁迫.乘人之危情形下所订立的合同;而合同解除权的发生,既有法律的规定,又有当事人的约定,《合同法》第93条.第94条的规定即是.(2)从适用范围来看,合同的解除主要适用于合同关系;而合同的撤销不仅可以适用于合同,对于有瑕疵的意思表示,不管其是否已成立为合同,均可予以撤销.(3)从合同关系的消灭来看,合同的撤销必须由撤销权人提出,由仲裁机构或人民法院确认;而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的,不必经过仲裁机关或人民法院裁决.(4)从发生的效力看,合同的撤销都有溯及力,《合同法》第58条规定,被撤销的合同自始没有法律约束力;而合同的解除要根据合同的履行情况和合同的性质及当事人的意愿来决定合同被解除后是否具有溯及力.

(三)合同解除与合同终止

合同终止是外国法学上常用的一个概念,与合同解除有密切关系,且有相似之处.在我国,解除与终止的关系如何？就现行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这种意义上的终止便成为解除的概念;有时为解除的一种类型;有时则是与解除并列的概念.这种状况应予改变.经过实践检验证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止字样,不致发生不适当的后果.在合同消灭的意义上使用终止,与法人终止.委托终止等一致起来,效果更佳.《合同法》把终止作为与合同消灭相同的概念使用,而把德国法所称的终止直接叫做解除.

7.法定解除的条件:《合同法》第94条规定:"有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理的期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其它情形."

8.约定解除的条件:是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除.其中,有关解除权的合意称为解约条款:解除权可以赋予当事人一方,也可以赋予当事人双方.设定解除权,可以在订立合同时约定,也可以在合同成立后另订设定解除权的合同.

9.各种合同解除的条件的构成:合同的解除,是指合同有效成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为.合同解除具有如下四个特征:

(一)解除的合同必须是合法有效的合同.合同只有在依法成立并生效后,才存在解除.无效合同.可撤销的合同不存在合同的解除.(二)合同解除必须具备法律规定的条件.合同一旦生效,即具有法律拘束力,非依法律规定,当事人不得随意解除合同.我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.(三)合同的解除必须有解除行为.除当事人协议解除以外,当约定解除或是法定解除的条件成就之后,合同并不自动解除.无论哪方当事人享有解除合同的权利,主张解除合同的一方当事人,必须向对方提出解除合同的意思表示,才能达到解除合同的法律后果.(四)合同解除使权利.义务关系自始消灭或向将来消灭.

10.协议解除的程序:协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同,因此,应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其它相关要求,以实现当事人双方意思表示一致.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定.

11.行使解除权的程序:行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提.所谓解除权,是指合同当事人可以将合同解除的权利.它的行使,发生合同解除的法律效果,因而它是一种形成权.解除权按其性质来讲,不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以把合同解除.解除权人主张解除合同,应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定(《合同法》第96条第2款).

行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行.当事人一方违约和约定解除等场合.在不可抗力致使合同不能履行的场合,解除权由双方当事人享有,任何一方都可行使.在当事人一方违约的情况下,解除权归守约方享有,不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益.在约定解除的情况下,解除权归合同指定的当事人享有,既可以是一方当事人享有,也可以是双方当事人享有.

解除权对权利人而言是一种利益,这种利益是否被解除权人舍弃或推迟取得,只要无损于国家利益.社会公共利益,无损于对方当事人的合法权益,就应允许.所以,行使解除权具有自主性,主要表现为解除权人可以在合同解除与请求继续履行之间选择,解除权可以在特定期间的任何时刻行使,可以采取和对方当事人协商的方式等.

解除权的行使也有限制.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭.法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭(《合同法》第95条).

解除权行使采取双方协商的方式,在我国应予提倡,因为:第一,合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加,而是彼增此消.单就这点来说,双方不易就合同解除及由此而生的返还财产.分担责任等达成协议,这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因.但是,当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的,双方没有不可调和的利害冲突.如果合同解除是为了维护国家利益,实现社会主义生产目的,那么双方宜互谅互让地将合同解除.第二,协商的过程,是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程.在此过程中,彼此了解到各自的困难,能够互谅互让,既解决法律后果问题,又解决思想认识问题,便于解决纠纷,减少诉讼.第三,倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则,使实体法与程序法的规定更加统一.

双方协商的方式并不是解除权的丧失,恰恰相反,正是由于解除权的存在并发挥作用,才使协商一致解除合同的可能性大大增加.在很大程度上,无解除权的当事人之所以同意解除权人的意见,是因为即使不同意,解除权人也会依自己的意思表示将合同解除,并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果.

12.法院裁决的程序:这里所说的法院裁决的程序,不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同,而是指在适用情事变更原则解除合同时,由法院裁决合同解除的程序.由于适用情事变更原则解除合同,当事人无解除行为,只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决.因此,对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序.

13.三种解除程序的异同:我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.协议解除和约定解除权,虽然都是基于当事人双方的合意,但二者有区别,表现在:⑴协议解除是当事人双方根据已经发生的情况,达成解除原合同的协议;而约定解除权是约定将来发生某种情况时,一方或双方享有解除权.⑵协议解除不是约定解除权,而是解除现存的合同关系,并对解除合同后的责任分担.损失分配达成共识;而约定解除权本身不导致合同的解除,只有在约定的解除条件成熟时,通过行使解除权方可使合同归于消灭.⑶协议解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排.调整和分配;约定解除权主要是当事人为维护自己权益在签订合同时约定的.在本案中,买卖合同的解除权,即如果卖方未如期交货,买方有权单方面解除合同.因此,当卖方未如期供货时,买方有权解除合同.

14.合同解除的朔及力:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和性质,当事人可以要求恢复原状或采取补救措施,并有权要求赔偿损失.合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力.

15.恢复原状义务:处理无效合同必须遵循恢复原状的原则.所谓恢复原状是指恢复合同当事人订立合同前的财产状况.其理论依据是:法律既然否认无效合同的法律效力,合同双方当事人的财产应当不因该无效合同的订立而增加或减少;如果发生变化,那么就要求恢复当事人缔约前的财产状况,包括原物的恢复和价值的恢复.只有这样才能体现合同自始无效的溯及力.为达到恢复原状的效果,就必然要求当事人应承担返还财产和过错赔偿的民事责任.

16.确定合同解除有无溯及力的根据和理由:合同解除是否必然使合同恢复到缔结前状态,实际上就是确定合同解除有无溯及力.一般认为,确定合同解除有无溯及力,首先必须与合同解除的立法目的相符合.第一,合同解除制度的目的及其溯及力第二.合同溯及既往的解除不消灭合同的目的――获得可得利益.第三.合同虽解除不消灭因违约而存在的损害赔偿(包括可得利益赔偿)请求权.

17.判定合同解除与赔偿损失的关系的依据:赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但也不能滥用.在某些情况下,损害赔偿与合同解除一般是相互排斥的,选择了其中之一就足以使合同当事人的权利得到充分的保护,因而没必要同时采用两种方式.如在协商解除合同过程中,双方协商一致,免除一方当事人的损害赔偿责任的;因不可抗力引起的合同解除,双方当事人对合同解除的发生均无过错的;解除合同后,就不得再主张损害赔偿.但是,如果在合同解除后,确因一方的过错造成另一方的损害,则有过错的一方应向受害方赔偿损失,不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任.我国民法通则第一百一十五条也规定了“合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利”.但赔偿要考虑两个问题:(1)赔偿损失仍以过错为条件;(2)赔偿的范围,除双方当事人在协议解除合同时商定的数额外,赔偿范围一般包括:对方订立合同所支出的必要费用;因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用;合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿,难以恢复原状的,当事人在无法返还的范围内赔偿.

18.合同解除后应采取的补救措施:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状.采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失.

第十章合同权利义务的终止

1.合同权利义务终止的概念:即合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭.

2.后合同义务:在合同关系终止以后.尽管双方当事人不再承担合同义务,但亦应依据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务,如保密.忠实等义务.此种义务属于依据诚实信用原则所产生的后合同义务.

3.合同权利义务终止的原因:合同权利义务终止的原因大致有三类:基于当事人的意思,如免除及协议解除;基于合同目的的消灭,如不能履行.清偿和混同等;基于法律的直接规定,如以法律规定的方式废除劳动人民所欠地主的债务.

4.合同权利义务终止的效力:合同权利义务终止的效力:使合同关系不复存在;合同担保及其它权利义务也将随同合同权利义务的终止而归于消灭;返还负债字据;后合同义务的承担.

5.清偿的概念:是指按合同的约定实现债权目的的行为.

6.代为清偿的概念:所谓代为清偿是指第三人以为债务人的意思而为清偿.在第三人代为清偿后,在债权人与债务人之间,相应的债的关系消灭.

7.清偿的抵充的概念:是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象.

8.代为清偿的法律适用:(1)依债的性质,可以由第三人代为清偿.(2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定.(3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由,债务人也无提出异议的正当理由.(4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思.

9.代为清偿的效力:(1)对债权人与债务人之间关系的影响.由于代为清偿是因第三人以为债务人的意思而为清偿,所以,在债权人与债务人之间,债的关系归于消灭,债务人免除义务.但在双务合同中,须双方的债务均获清偿,合同关系才消灭.如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿时,应负受领迟延责任.

(2)对债权人与第三人之间关系的影响.代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人,则依清偿代位制度,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然移转于第三人;如果为其它第三人,也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人.

(3)对第三人与债务人之间关系的影响.如果第三人与债务人之间有委托合同,则适用委托合同的规范,第三人有求偿权.如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系,第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿.于此场合,第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务,应负损害赔偿责任.不过,该赔偿债务不妨与第三人(清偿人)的求偿权相抵销.第三人以赠与的意思为清偿的,不发生求偿权.

第三人因代为清偿而有代位权.第三人在其求偿权的范围内,得对债务人行使债权人的一切权利.债务人对于债权人有可得抗辩的事由,有可供抵销的债权的,对于代位后的第三人也可主张.第三人因代为清偿而享有求偿权与代位权,为请求权的并存,因其中一权利的行使而得到满足时,其它权利即归于消灭.

10.清偿的费用的负担规则:清偿费用为清偿所需的必要费用.清偿费用的负担,依法或依约办理,如无法律规定或约定,原则上由债务人负担.

11.代为清偿的成立要件:①依合同性质,可以由第三人代为清偿;②债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定,但该约定必须在代为清偿前为之,否则无效;③债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也无提出异议的正当理由;④代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思.

12.清偿抵充的成立要件:①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务;②数宗债务的种类相同;③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少是足以清偿一宗债务.

13.清偿抵充的方法:①合同上的抵充;②清偿人指定的抵充;③法定抵充.

14.抵销的概念:是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭.

15.抵销的法律性质:抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销的效力主要表现在以下方面:双方的债权债务于抵销数额内消灭;因抵销双方债务的消灭为绝对消灭;抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力.

16.抵销的效力::抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭.

17.抵销的功能:①节省给付的交换,降低交易成本;②确保债权的效力.

18.抵销的方法:当事人主张抵销的,应当通知对方.通知自到达对方时生效.抵销不得附条件或者附期限.

19.抵销的条件:①必须是双方当事人互负债务,互享债权;②双方互负的债务,必须标的物的种类.品质相同;③必须是自动债权已届清偿期;④必须是非依债的性质不能抵消.

20.提存的概念:是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度.

21.提存的原因:包括①债权人迟延受领;②债权人下落不明;③债权人死亡或丧失行为能力,又未确定继承人或监护人;④法律规定的其它情形.

22.提存涉及当事人及法律关系:提存涉及三方当事人:提存人(债务人).提存部门和债权人.

23.提存的标的:提存的标的,为债务人依债务的规定应当给付之标的物.

24.提存的方法:根据合同法之规定:标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人.监护人.

《提存公证规则》第十八条规定:“提存人应将提存事实及时通知提存受领人.以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的,公证处应自提存之日起七日内,以书面形式通知提存受领人,告知其领取提存物的时间.期限.地点.方法.提存受领人不清或下落不明.地址不详无法送达通知的,公证处应自提存之日起六十日内,以公告方式通知.公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上,公告应在一个月内在同一报刊刊登三次.”

25.提存的效力:(1)提存对债务人的效力.债务人或其它得为清偿之人将债的标的物提存之后,不论债权人受领与否,依法均生债务消灭的效力.债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物.(2)提存对债权人的效力.债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有.根据《提存证据规则》,下列物品的保管期限为六个月:不适于长期保管或长期保管将损害价值的;六个月的保管费用超过物品价值５％的.在提存期间,债权人可以随时提取提存物.标的物提存后毁损.灭失的风险由债权人承担.提存期间,标的物的孳息归债权人所有.提存费用由债权人负担.

(3)提存对提存机关的效力.提存机关对提存人提存的标的物进行审查后,决定是否予以提存.如果予以提存,应妥善保管提存物,并且在债权人合法受领时交付提存物.

26.免除的概念:是指债权人抛弃债权,从而全部或部分终止合同关系的单方行为.

27.免除的法律性质:

免除为无因行为,其本身是无偿的,是非要式行为

28.免除的方法:

免除应由债权人向债务人以意思表示为之.

29.免除的效力:免除发生债务绝对终止的效力.因免除使债权终止,故债权的从权利,如利息权.担保权等,也同时归于消灭.

免除为处分行为,仅就单个债务成立免除.因合同所生的全部债务,如两个对立的债务,只有一一将它们免除时,才发生全部免除的效力.即合同关系终止的效果.

保证债务的免除不影响被担保债务的存在,被担保债务的免除则使保证债务终止.

在债务被全部免除的情况下,有债权证书的,债务人可以请求返还债权证书.

免除不得损害第三人的合法权益.例如,已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务,而以之对抗质权人.

30.混同的概念:是指债权和债务同归一人,原则上致使合同关系消灭的事实.

31.概括承受:是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人.债的概括承受,可为全部债权债务移转,也可为部分债权债务的移转.

32.特定承受:指债务人受让债权人的债权,债权人承受债务人的债务的场合,债权债务因混同而消灭.

33.混同的效力:合同关系及其它债之关系,因混同而绝对地消灭.债权的消灭,也使从权利如利息债权.违约金债权.担保权等归于消灭.

当债权债务涉及第三人利益时,混同并不必然导致关系终止.例如,债权为他人权利的标的时,纵然发生混同,债的关系也不消灭.又如债权为他人质权的标的,若债的关系因混同而消灭,则有害于质权人的利益,此时债不应因混同而消灭.另外,还有法律规定或者当事人约定终止的其它情形,如合同主要内容变更即属此列.

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