自考法理学05677串讲资料：法律权利和法律义务

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第一部分法律权利和法律义务释义

知识点一法律权利和法律义务的概念

（一）法律权利的概念

法律权利是指法所规定的，作为法律关系主体即权利主体或享有权利人为了拥有、保护或实现其利益，具有这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。

（二）法律义务的概念

法律义务是指由法所规定的作为法律关系主体的即义务主体或承担义务人应当这样行为或不这样行为的一种限制或约束。

知识点二法律权利和法律义务的特质

（一）法律权利和法律义务是法的基本内容。

作为调整主体的行为和社会关系的基本规范，法就是通过规定主体的权利和义务来分配利益并实现其目的和功用的。法通过权利和义务体现的利导性，在人类社会发展初期体现为刑法上都生命权的承认—“杀人者死”，亦即通过对违法带来的不利后果来保护个体的生命权，限制并禁止滥杀，从而实现维护和平、保护安全的最初功能。

（二）法律权利和法律义务构成了法的内在机理。

这里讲的法的内在机理指理性、正义和逻辑。法一方面是国家强制手段，一方面是正义、理性的代表。法是通过对权利和义务的分配来具体实现正义、理性的要求的。

（三）法律权利和法律义务之间的关系也是各个部门法调整的重要内容。

不同的部门法，针对其所调整的法律关系的性质和特点，对主体之间权利和义务的规定不同。划分部门法主要根据法所调整的社会关系和调整的方法，“社会关系”就是主体之间结成的权利和义务关系，“调整的方法”就是各个部门法自身特有的、对法律关系主体的权利和义务的排序和平衡机制。

知识点三法律权利和法律义务溯源

在人类社会形成之初，法所能保护的唯一利益就是体现在最低限度的公共安全中的社会利益，即维护和平和公共秩序。

在古代法中，最初的自力救济方式是受害人一方向加害方直接复仇，即杀死加害方父母或其家族成员，其典型体现就是家族间的仇杀，甚至可能演化成为部落间的战争。

除契约关系之外，古代法调整的另一种社会关系即人身关系。

第二部分法律权利和法律义务的关系

知识点一质疑法律权利和法律义务关系问题上的传统观念

（一）有关权利与义务的关系，我国法理学教科书一般认为：

1、权利与义务相辅相成，二者互为目的，互为手段。

2、从人的社会性看，人在社会中生活，人与人之间存在相互合作的关系。

3、从我国现行法律、法规上看，都分别规定了相应的权利和义务。

（二）法国以狄骥为代表的公法学家们对这种观点提出了质疑，主张抛弃以前的权利观念。狄骥指出，现代公法中无数例子证明，有些法律义务是无需再引入“权利”这一术语来论证的——义务可以独立存在于法律当中，权利概念本身是多余的。

知识点二运用几个基本工具厘清法律权利和法律义务之间的关系

（一）责任。

责任一词有时与义务混用，或者作为一种不履行义务的法律后果。作为法律术语的“法律义务”与“法律责任”的区别在于，前者表示一种法律上潜在的可能性，后者表示一种现实的法律后果。

（二）作为法的概念的权利。

法律上的权利首先指一种影响或改变某人或某物的法律地位的能力，例如立遗嘱的权力，被代理人委托代理人为某种代理行为的权力，所有人转让、抵押、赠与其所有物的权力等。萨尔蒙德认为，权力是法授予权力人的一种依据其意志改变自己或他人的权利、义务、责任或其他法律关系的能力。庞德与萨尔蒙德持类似观点，认为，权力是法所确认和授予的设立、剥夺或改变权利、权力和特权的能力，以及创设义务和责任的能力。

（三）自由和特权。

在法律关系的种种可能性中，存在这样一种权利，即它存在的状态不受法律的干涉，法律不为这种权利状态设定权利或义务。萨尔蒙德指出，自由就是我可以为自己为某种行为。

霍菲尔德和奥斯丁还意识到另一种情形，即特权。它与自由的性质相似，都是不受法律规制的领域，只是特权属于一种例外情形下的自由，法律通常已经在这一领域设置了普遍的权利和义务关系，只是在特定情况下赋予当事人不受法的限制的权利——特权。一般而言，法律禁止故意或过失侵犯他人生命权的行为，但是对于一个正在进行着的侵害行为，法赋予被侵害人在必要的限度内予以反抗的特权。

（四）豁免。

权力是权利主体通过自己的行为改变某种法律关系的能力，然而，存在着一种可能性，即在某种情况下，当事人不受权力人行使权力的后果的影响。在这种情况下，对行使权利人而言，当事人享有一种豁免权。

第三部分法律权利和法律义务的分类

知识点一法律权利的分类

（一）对物权和对人权

1、划分依据：根据权利效力的不同来划分。

2、对物权：对物权又称绝对权、对世权，指权利主体对物的一种排他性占有，这种权利可以对抗所有其他人。所有权就是对物权的一种典型形式。

3、对人权：对人权又称相对权、债权，指对特定人的权利。

4、对人权与对物权的区别：

（1）对人权是向特定人主张的权利，一般而言，权利人无权向第三人主张权利或自行追夺物或强制取得债权。

（2）对人权的追及力不能及于第三人。

（3）债权之间的平等性。

（二）公共权利和私权利

1、划分依据：根据法律的不同类别——公法与私法，可以将权利划分为公权利和私权利。

2、公法主要调整国家及其行政机关的活动，以及国家及其行政机关与公民之间的关系，其特点是强制性；私法主要调整平等主体之间的关系，其特点是自愿性。

3、公权利和私权利的主体一般有国家与公民、法人之分。国家的公权利有立法、行政与司法权，刑法与行政法中往往也规定了国家机关及其行政人员的公权利。

（三）原权利和救济权利

1、划分依据：根据权利是否能独立存在以及产生的先后顺序。

2、原权利又叫第一位权利，指这种权利的成立不必引证已经存在的权利。

3、救济权利又叫第二位权利，是指这种权利的产生仅由于保护或实现第一位权利。

4、二者的关系：原权利与救济权利之间存在时间上的先后关系和法律上的因果关系。救济权是由于原权利不能实现或被侵害而产生的，依赖于原权利的存在而存在。

（四）专属权和可转移权

1、划分依据：根据权利可否转移。

2、凡属于特定人所有，不能转让与他人的权利，即专属权，如人身权、人格权、继承权等。

3、可转移给他人的权利一般有物权、非专属权债权等财产权。

应当注意的是，可转移权虽然允许当事人移转其权利，但法律有时对权利转移施加了种种限制和除外条件。例如，在债权转移上，《合同法》第79条和80条分别规定，“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，担有下列情形之一的除外：

（1）根据合同性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；

（3）依照法律规定不得转让；“债权人转让权利的，应当通知债权人。未经通知该转让对债务人不发生效力”。

（五）主权利和从权利

1、划分依据：根据权利的主从关系和效力等级。

2、主权利是不依赖于其他权利而能够独立存在的权利。

3、以主权利的存在为前提，其效力受主权力的制约的权利是从权利。从权利随主权利的产生、变更、消灭而发生相应的变化。

主权利和从权利多发生在民事法律关系中，典型的例子是为保证债权的实现而设置的抵押权。

知识点二法律义务的分类

（一）对世义务与对人义务。

根据义务效力范围的不同，可划分为对世义务和对人义务。前者是一般人都承担的义务，如法律规定不得侵犯他人的自由。后者是特定人对其他特定人的义务，如合同缔约人相互履行各自的合同义务。

（二）公义务与私义务。

根据法律的不同类别，可划分为公义务和私义务。前者是依照公法而承担的义务，如公民应服兵役、应纳税等。后者是依照私法而承担的义务，如债务人清偿债务的义务，子女赡养父母的义务等。

（三）第一位义务与第二位义务。

根据义务是否能独立存在以及产生的先后顺序，可划分为第一义务和第二义务，分别对应于原权利和救济权。第一义务，如法律规定人们负有不得损害国家财产的义务；第二义务，如某人因侵害国家财产而负损害赔偿责任。（四）专属义务和可转移义务。

根据义务可否转移，划分为专属义务和可转移义务。专属义务的产生有两种情况，一是因身份而发生的关系，如父母与子女之间的关系、夫妻之间的关系；另一种是因特别的协议，如某剧场与某演员约定由后者于某一天在该剧场演出，这一演员所承担的义务只能由他本人履行，不能由其他人代替，他的义务是不能转移的。如果该剧场雇佣一个清洁工，他因病可以由别人代替，这种义务是可转移的。

（五）主义务从义务。

根据义务的主从关系和效力等级，可划分为主义务和从义务。

第四部分法律权利和法律义务的限度

知识点一权利和义务限度概说

法律权利意味着法律上的某种利益得到承认、保护或实现，法律义务则是对主体行为的一种法律规束或要求主体承担的某种法律后果。应注意的情形：

（一）在某种法律关系中，某个主体可能既是权利享有者，又是义务承担者，其享有权利以履行义务为必要条件，并且其是否能够享有全部权利，取决于其义履行的完满程度。

（二）某种法律关系在形式上符合法律规定的要件，但是其本身确是无效的法律行为，法律对这种行为的后果不予承认。

（三）有些法律关系可能由于法律上的规定而使得当事人的权利和义务关系消灭。如法律上有关诉讼实效的规定。

（四）在有些法律关系中，法律可能基于平等的考虑，对弱势一方加以特别的保护措施，同时对另一方的权利和义务予以规制。

知识点二实效制度

实效是指某种事实状态的持续达到一定时间便产生与之相应的法律后果的制度。实效制度分为诉讼实效和取得实效。

（一）诉讼实效

1、诉讼实效分为民事诉讼实效和刑法上的追溯实效。

2、《刑法》第87条规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：

（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年。

（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。

（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

（二）取得时效

取得实效源于罗马法中有关占有权的理论。罗马法中将占有分为自然占有，即不考虑主观要素而对物的实际控制，以及赋予民事权利的占有，即通过占有获得法律上承认的所有权的实效取得。目前，我国《民法通则》和相关法律中未确立取得实效制度。

知识点三权利滥用

（一）一般权利滥用指权利人行使权力的目的、限度、方式或后果有违法律设置权利的本意和精神，或者违反了公共利益、社会利益，公序良俗或普遍之正义感情，妨碍了法律的社会功能和价值的实现。

（二）什么样的行为才能构成权利滥用？

借鉴罗马法的标准：

1、主观要件：行为人必须具有主观恶意，即行使权力的唯一目的是损害他人权利。

2、客观要件：对权利滥用的认定多出现在不动产领域，尤其是不动产相邻关系中。

补充两个新的标准：

1、权利的行使缺乏正当的利益根据。

2、利益衡量——权利的行使违反了社会利益、公共利益、公序良俗、诚实信用，有碍法律功能之实现。

（三）各国立法司法实践对权利滥用的认定基本集中的领域：

1、不动产相邻关系中的权利滥用。

2、合同法中的权利滥用。

3、家庭法中的权利滥用。

4、程序法中的权利滥用。

我国立法中没有采用权利滥用的术语，但在一些法律规定中，可以发现，我国立法对权利滥用行为原则上持否定态度。对权利滥用的认定和处理应伴随立法和司法实践的发展而逐步完善，我国法律在这方面还显薄弱。

第五部分法律和人权保障

知识点一人权发展的历史

（一）人权的含义和特点

1、人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”予以表现，所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天即存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。基本权利所直接否定的对物权是特权制度和奴役制度。

2、基本权利的特点

不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性以及在当代文明各国的共似性。

（二）历史上几部具有重要意义的人权法案

1、1689年英国《权利法案》。由英国议会1689年2月起草，是对1688年光荣革命成果的巩固。

2、1789年美国《权利法案》。这是关于公民权利的宪法修正案，由詹姆斯•麦迪逊起草，美国国会于1789年通过，1791年正式生效。

3、1789年法国《人权和公民权利宣言》。

（三）欧洲人权法院

欧洲人权法院是根据欧洲理事会的最重要的公约之一《欧洲人权公约》所建立的人权保障机制的主要机构，设在法国的斯特拉斯堡。欧洲理事会成员国现已有47国，相对于欧洲共同体和欧盟，欧洲理事会被称为“大欧洲”。某种意义上说，具有国际性法院和宪法法院等功能。

（四）资产阶级人权和马克思主义人权1、资产阶级人权理论是以假设的自然权利为出发点来说明问题，因而终于有失科学性。马克思主义人权理论不承认人权是天赋的或人的理性所固有的，而认为权利永远不能超出社会物质生活条件许可的范围，并且与一定的政治性质紧密关联。

知识点二社会主义法制与人权

（一）社会主义法制对人权的作用

1、社会主义立法直接确认和保障人权。

2、社会主义法的实施直接维护和保障人权。

3、社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用，由此而间接保障人权。

4、我国积极参加国家人权条约，维护和保障人权。

（二）人权对社会主义法制的作用

促进社会主义法制的发展，人权的状况也是衡量法制状况的一个价值尺度。

（三）我国积极参加国际人权活动维护人权的实践

我国是《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等条约的当事国。参加起草《儿童权利公约》。我国积极参与对人权的国际保护，又维护我国的国家主权和尊重别国主权，反对以人权为借口而侵犯他国主权。