自考新闻伦理与法规10019章节串讲（11）

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第十一章传播与著作权

第一节著作权的内容

著作权制度是市场经济的产物，其前提是承认公民或法人创作的文学、艺术和科学作品是一种商品，具有价值和使用价值，可以进入市场进行交换，作者药法人在自己的智力劳动成果被社会使用的过程中理应享有和主张合理的人身权利和财产权利。

一、著作权主体

著作权主体就是指作品的著作权人或著作权所有者。著作权产生于作品完成之日。根据《著作权法》规定，著作权人包括：

1．作者。即创作作品的公民。

2．法人或其他组织。

3．不是作者的自然人或组织。

4．国家。在特殊情况下，国家也可以成为著作权的主体。有些作品在创作和传播过程中会涉及多个主体，这样就有著作权的归属问题：

1．服务作品的著作权人

《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。怎样界定新闻职务作品呢？首先，职务作品的作者，应是同本单位存在着隶属关系、具有一定的岗位职责的人员，在新闻单位，主要是指编辑、记者，也可以是由新闻单位聘用、借用，在新闻单位见习、实习的人员。根据《著作权法》规定，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有。但作者所在的单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与本单位使用的同样方式使用该作品。

2．演绎作品的著作权人

演绎作品是指对原初作品进行汇编、改编、翻译、注释、整理而产生的作品。汇编、改编、翻译、注释、整理也是一种创作活动，所以，从事汇编、改编、翻译、注稃、整理的人对演绎作品享有著作权。

3．合作作品的著作权人

《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

4．汇编作品和其中被使用作品的著作权人

根据《著作权法》第14条规定：汇编作品的著作权归汇编人享有。最常见的汇编工作就是报刊的编辑工作。比如每张报纸、每本期刊均是一件完整的汇编作品。报刊的编辑工作是一项富有创造性的智力劳动，这种创造性，是通过版面内容和编排体现出来的。报刊的编辑工作虽然由报刊的编辑人员具体实施，但他们是在报刊编辑部主持下，代表编辑部意志进行编辑，整份报刊又是由报刊社承担责任．以报刊社的名义向社会发行，所以报纸、期刊作为整体的汇编作品的著作权，应归各自的报刊社所有。此外，体现了独创性的广播电视节目、互联网网页等，也应属于汇编作品，其制作者享有汇编著作权。

5．委托作品的著作权人

按《著作权法》第17条规定，委托他人创作作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

二、著作权客体

著作权的客体是指作者创作的以某种具体形式表现出来的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。关于著作权客体的种类，《著作权法》第三条已有明确规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：1)文字作品；(2)口述作品；(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(4)美术、建筑作品；(5)摄影作品；(6)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(8)计算机软件；(9)法律、行政法规规定的其他作品。”对新闻工作来说，其中的(1)、(2)、(4)、(5)、(6)等项，关系最为密切。作为著作权客体的作品，根据《著作权法实施条例》的规定，必须具备两个条件：

1．独创性。著作权法所要求的独创性，并不是前无古人的新颖性，而只是可以同他人作品区别开来的个性特征。

2．可复制性。可以复制的前提是作品必须以某种有形的物质形态存在，必须使人们能够感知作品、便用作品。

《著作权法》还规定了著作权法不予保护的作品：

1．不受著作权法保护的作品，就是依法禁止出版、传播的作品

2．不适用著作权法保护的作品。

第二节著作权专有权利

著作权法保护的著作权人的专有权利分为人身权和财产权两部分。

一、著作权中的人身权

著作权中的人身权，又称精神权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作人身权并不等于民法上的人格权，而是兼有人格权、身份权双重属性。

（一）发表权

发表权是作者享有发表或者不发表自己作品的权利，也就是作者决定是否将自己的作品公之于众的权利。其中包括：(1)作者有权决定是否将其作品发表，(2)作者有权决定在什么时候发表其作品，(3)作者有权决定在什么区域、多大范围内发表其作品，(4)作者有权决定以何种形式发表其作品。按照我国惯例，把作品提交学术会议研讨、请某些专家审议、供内部简报摘登等，只是在特定的少数人中间传播，不属发表。

（二）署名权

署名权是指作者表明身份，在作品上署名的权利。作者可以在作品上署真名，也可以署笔名，还可以不署名法人或其他组织为著作权人的作品，署名权为法人或其他组织享有。署名权是著作权中的基本人身权。即使在可以不经许可、不付报酬的“合理使用”中，仍然必须指明原作者姓名，不得侵犯作者的署名权。在电子网络环境中，署名权发展为“权利管理信息的概念。权利管理信息是指识别作品及其作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，以及有关作品使用的条款和条件的信息，这些信息都必须在作品的每件复制品上或向公众传播时出现，未经许可不得删除或改变。《著作权法》规定删改权利管理信息的行为构成侵权。

（三）修改权

修改权是作者对作品进行修改或者授权他人对作品进行修改的权利。《著作权法》第34条涉及作品修改时，对图书出版者和报刊社作了不同的规定。第一款规定：“图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。”第二款规定：“撮社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”可见，出版社对于作品的任何修改、删节，都必须征得作者许可，报刊社则要比出版社宽松一些。这是因为，报纸、杂志通常都有明确的宣传方针和切合形势的宣传口径，出版发行又有很强的时效性，还有严格的版面限制，有的文章不做修改删节就无法刊出，而这时候再去找作者商量，时间又不允许。

（四）保护作品完整权

保护作品完整权，又称同一性保持权，有时也称为作品尊重权。是保护自己作品不受歪曲、篡改的权利。作品是作者创作思想和观点的反映，保护作品的完整也就是保护自己思想、精神活动的自由权和自主权。保护作品完整权与修改权的不同在于，即使作者同意他人对作品作修改以及改编、翻译等演绎，修改、演绎后的作品仍然不许对作者在作品中表达的原意有所歪曲和篡改。

二、著作权中的财产权

著作权中的财产权又称著作权中的经济权利。我国《著作权法》规定，财产权主要包括使用权和获得报酬权两项，使用权又包括复制、表演、播放、展览、发行等使用作品的方式。2010年修订后的《著作权法》第10条则直接列举了以财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传招权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利，而将行使这些权利的行为概称为“使用”。“使用”包括自行使用和许可他人使用。许珂使用分为专有许可使用和非专有许可使用。专有许可使用是独占性能使用，指著作权人允许被许可人在约定的期限内排他地使用自己作品的著作权。非专有许可使用是共享性的使用，是指著作权人允许被许可人以一定方式使用自己的作品，但著作权人自己仍然可以使用，也可以再允许第三人以同样的方式

同时使用。专有许可和非专有许可按照合同约定，除法律有规定的以外，书面合同中未明确约定授予专有使用权的，或者没有订立书面合同的，使用者只能取得非专有使用权，口头的专有许可是无效的。报刊发表他人作品，应当取得作者许可，但一般不须同作者订立书面合同或其他书面许可形式。转让包括对前列各项著作财产权的部分转让和全部转让，全部转让就是所谓“买断”。财产权和人身权中的发表权的保护有一定期限：自然人作品保护期为作者终生及其死亡后50年，截至作者死亡后第50年的12月31日。合随着网络时代的到来，与著作权相关的部分经济权利的概念也发生了一些新的变化，向人们提出了新的需要思考的问题。

（一）复制权

要构成著作权法中的复制行为，应当满足以下两个条件：一是该行为是在有形物质载体之上再现作品。

1．复制行为

复制权是著作权人的一项专有权利，指著作权人有权自行或授权他人对作品进行复制。

国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》中强调：数字化制品是指将著作权法保护的作品以数字代码形式固定的有形载体，包括激光唱盘(CD)、激光视盘(LD)、数码激光视盘(VCD)、高密度光盘(DVD)、软磁盘(FD)、只读光盘(CD-ROM)、交互式光盘(CD-I)、照片光盘(Photo-CD)、高密度只读光盘(DVD-ROM)、集成电路卡(IC-Card)等。将已有作品制成数字化制品，都是复制行为。

2．临时复制

在计算机网络时代，以下几种行为可以导致对作品的复制：网络在线阅读、浏览、收听收视、欣赏置于网站上的数字化作品，这些作品会被计算机自动调入内存或缓存中，形成复制件。

（二）发行权

传统的发行权是指通过转移作品的有形载体的占有或所有权向公众提供作品原件或复制件的行为。

（三）广播权

《世界知识产权组织版权条约》①缔结之前，《伯尔尼公约》已经赋予了作者“广播权”。所控制的行为包括对作品的无线广播，以及以有线方式对无线广播转播或公开播放接收到的广播。虽然《公约》签订时还没有有线传播技术，但绝大多数国家都根据技术的发展，将“广播权”定义为通过无线（包括通过卫星）和有线方式传播作品的权利。

①《世界知识产权组织版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty），简称《WIPO版权条约》，是在1996年12月20日由世畀知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议上缔结的，主要为解决国际互联网络环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题。

（四）信息网络传播权

《信息网络传播权保护条例》第26条规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权所指的网络传播行为具备以下条件：

1．通过网络向公众提供作品，其中“提供作品”是指提供了使公众获得作品的可能性，而不要求实际将作品发送至公众手中。

2．应该是“交互式传播”行为，即“点对点”。并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点，而是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。如某网站将受著作权保护的作品在某个时间段（比如14点-21点）、或限于某局域网内（图书馆网）、或限定阅读人数（5名用户同时阅读）等均不能成为侵权免责的理由。前提是只要在网络上提供作品的方式是交互的。如果不符合网络传播行为的“交互性”则可依据《著作权法》第10条第一款第(17)项“应当由著作权人享有的其他权利”进行调整。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：权利享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

第三节著作权中的邻接权（传播权）

传播权与著作权保护的内容是不同的。著作权保护的是作品创作者的权利，所要保护的客体是原初作品。一件作品可以被多次传播，会形成多层次的传播产品，这样传播者权也是多层次的。

一、出版者权

《著作权法》把出版限定于图书、报刊的出版。按《出版管理条例》规定，报刊、图书必须由出版单位出版，设立出版单位实行审批制。在我国，自煞人和非出版单位都不能成为出版者。

报刊、图书出版者权主要是指报刊社、图书出版社对其出版的报刊、图书的版式设计所享有的专有权。版式设计包括出版物正文版面全部格式的安排，还有出版物的装帧，就是它的外观形式，如封面图案设计等。在我国，作者不能自己出版自己的作品，必须把出版权委托给出版社方能出版。按照《著作权法》规定，图书出版者按照图书出版合同的约定享有专有出版权，这里需要说明，版权、出版权、出版者权这些概念是有严格区别的。版权，即著作权。出版权，在我国新闻出版法规里有两个含义：一是行政法概念，是指国家赋予特定主体出版合法出版物的特许权；二是著作权法概念，大致包含《著作权法》规定的人身权中的发表权和财产权中的复制权加发行权，归著作权人享有在我国必须由作者授予出版者行使。对报刊社而言，除了拥有对于报刊版式设计的出版者权外，还拥有一些图书出版者没有的权利。

二、表演者权

表演者权是对作品进行艺术表演而获得的权利。它与表演权不同，表演权是著作财产权的一种，是著作权人享有的公开表演作品，以及用各种手段公开播送自己作品的表演的权利，表演者权是演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家等等通过表演作品获得的权利。

表演者的主要义务是：使用他人作品演出，应当取得著作权人许可并付酬；使用演绎作品演出，应当取得演绎作品著作权人和原作品的著作权人许可并付酬。

三、录音录像制作者权

录音录像制作者权，指录音录像制作者享有对录音录像制品的专有权利，录音录像制品包括唱片、激光唱盘、录音带、录像带等。录像制品同电影、电视、录像作品是有严格区别的。录音录像制作者制作录音录像制品时使用他人作品，无论是否发表，都应当取得著作权人许可并付酬，唯一例外是使用已经合法录制为录音制品的音乐作品，可以适用法定许可，但应当同表演者订立合同并付酬。表演者权和录音录像制作者权这两项邻接权主要存在于艺术领域。对于电台、电视台和互联网内容服务提供者来说，维护这两项邻接权，还是很重要的。

四、广播电台、电视台播放权（广播组织权）

广播电台、电视台播放权是指对其播放享有的专有权利。这项邻接权的主体就是广播电台、电视台，国际上统称为广播组织，并把这项权利称为广播组织权。

播放权同广播权也是不同的。广播权是一项著作权，是指著作权人通过无线、有线以及扩音器等方式向公众传播其作品的权利。2001年修订的《著作权法》在规定电台、电视台邻接权客体时，不再使用“节目”一词，意味着对广播、电视邻接权保护的扩大。广播组织播放内容是通过无形的电子载体传播的，所以它对播放的控制包括从无形到无形，即对它的播放进行转播；从无形到有形，即把它的播放固定到各种音像载体上这样两个方面。《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”据此，无论是对电台、电视台的播放进行转播，还是对播放进行录制，或者录制后进行复制，当然包括了进入市场发行，都必须征得电台、电视台的许可，并按电台、电视台的要求支付报酬，合理使用的情形除外。电台、电视台播放后形成的是一种传播产品，传播产品的一个重要特征是作品的有机组合。行使传播者权的一个基本原则就是不得损害所传播的原初作品作者的权利。电台、电视台应该注意这样一些义务：

1．播放他人未发表的作品，应当取得许可并付酬。

2．播放他人已发表的作品

3．电视台播放电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应取得制片者或录像制作者许可并付酬；播放他人的录像制品，还要取得著作权人许可并付酬。

4．使用经过改编、翻译等产生的演绎作品，既要向改编者、翻译者等付酬，又要向原初作品的作者付酬。

5．对于表演，若要现场直播，必须征得表演者许可并付酬；录制播放同样要征得许可并付酬，还应当同表演者订立合同。

6．邀请表演者表演进行播放或录制节目，不仅要向表演者付酬，还要向被表演的作品的作者付酬。

7．广播电视节目被复制发行，除电台、电视台获得报酬外，节目中作品的作者、表演者也有权获得报酬，他们报酬的支付者是被许可的复制发行的录音录像制作者。

第四节著作权与公共利益的平衡

著作权是对著作权人智力成果的保护，这对于保障智力劳动者在良好环圬下从事创造性劳动并且获得应有的报酬，促进社会的文化艺术、社会科学、自烈科学和技术的繁荣发展，是完全必要的。

一、著作权限制的正当性

对著作权限制主要基于以下三种理由：一是基本权利和自由，主要是人之‘人所必须具备的权利和自由，其中最重要的就是公民的表达自由权和隐私权；是公共政策，主要指国家为了实现某种社会管理目标而采取的一系列行动准和规定，如将促进知识传播和规范竞争目标纳入公共政策制定的范围；三是经理由，这主要是基于作品作为公共物品的经济属性以及由此成的市场失灵问题。

（一）基本权利对著作权的限制

1．表达自由对著作权的限制

表达自由权是指公民可以通过各种手段表述各种思想和见解的自由权利，是民主社会的基础，也是社会进步和个人自我实现的基本条件。“由于表达自由属于极其重要的公共利益，其重要性远远超过了著作权人的经济利益，立法者在特定情况下不仅会排除著作权人的控制权，还经常排除获得经济补偿的权利。

2．隐私权对著作权的限制

当著作权人企图获取使用者在私人空间中的知识消费信息，控制使用者在私人空间中的消费行为，著作权与使用者的隐私权就可能发生冲突。

第四节著作权与公共利益的平衡213目

（二）公共政策对著作权的限制

1．促进知识和信息的传播

在著作权限制和例外中，我国规定了自由使用的方式，有三种类型的限制与传播知识和信息有关。

(1)教育和研究机构

教育机构担负着为社会培养人才的任务，为了对学生进行知识传播、思想启蒙，可以运用便利的手段施行教育。

(2)公共图书馆和档案馆等特殊群体、机构

图书馆和档案馆为了实现支持教育学习、知识创新等社会功能，向读者提供在线检索、视昕服务，有时还需要对原始作品进行复制等。

(3)私人复制、网络传播

2000年美国的《千禧年数字版权法》中允许版权人使用“自动复制控制技术”和“彩条复制控制技术”防止付费电视节目、版权人制作的视听作品被录制和复制。这也意味着消费者为“改变观看时间”而录制免费电视节目变为一种法定权利。通过“三步检验标准”中的第三步检验认为：免费频道播放的都是过了热销期的老电影，不会严重影响版权人从电影公映、录像带和DVD中获得利润。与此相关的判断原则，还有美国《千禧年数字版权法》第107条中的五个要素：

(1)使用的目的和性质，印新作品是否或在多大程度上具有转换性、是商业性的还是非商业性的；

(2)所使用版权作品的性质，具有创造性的作品比描述事实的作品受到更大程度的版权保护；

(3)使用的部分，大量复制本身并不意味着就不是合理使用，但对作品进行完整的复制却会妨碍认定为合理使用；

(4)该使用对于市场的影响，合理使用仅限于不实质影响原作品市场的复制；

(5)特殊使用，如试听、空间转换，或是许可复制。在美国，在电影院用摄像机将电影拍摄下来供亲朋好友观看是犯罪行为，要判处3年以下监禁，再犯则判6年以下监禁。将录音录像制品完整地上转到网上供用户下载会严重影响版权人的市场销售，这种行为不能作为“介绍、评论”构成合理使用。介绍、评论必须对原作品有“转换性使用”，如模仿讽刺就构成合理使用。

2．保护管理产业实践和自由竞争

(1)管理产业实践

有些产业是以对作品的使用为基础的，著作权法中的一些限制和例外是对这些产业的保护。《伯尔尼公约》第11条之二规定：“本联盟成员国法律可以就广播机构为用于自己的广播电视节目而通过自己的设备制作短时录制品做出规定。对于具有特殊文献性质的暂录制品，本联盟成员国法律可以准许交付官方档案馆保存。”

(2)保护自由竞争

根据思想和表达两分法，计算机程序设计原理和思想是不受著作权法保护的。

3．经济学理由

知识产品具有历史继承性和有益外部性特点。社作品具有公共物品的特征，即消费上大量排他性和非竞争性，信息可以被共享的特点使消费者的边际成本接近于零，也使作品的价值最大化。但另一方面，作品的生产过程又是个体的，“如果农夫约翰不在地里种马铃薯，农夫史密斯还可以种。从理论上看，著作权人和作品使用者就作品的使用达成协议是最合规范的，但协议的达成受交易成本的影响，如果使用者寻找著作权人比较困难（确认成本高）、交易谈判过程超出了使用所得（谈判成本高）、履行协议有障碍（执行成本高），市场就会失灵。这种情况下，应该允许使用者在自由使用作品的基础上，对著作权人给予经济补偿，印著作权法规定的法定许可或强制许可的限制和例外情形。这时所依据的原则为：(1)存在市场失灵，(2)把使用权授予使用者对社会有益，(3)授予自由使用不会对版权人的激励造成实质性损害。另外，还存在更深层次的自由使用正当化理由，即表达自由权的优先。因此，著作权法的一项重要内容，就是通过对著作权做出必要的、合理的限制，来实现著作权同社会公共利益之间的合理的平衡。

二、著作权的限制

根据我国《著作权法》第五条规定的不适用本法保护的各项中有：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；(2)时事新闻；(3)历法、通用数表、通用表格和公式。在此，我们重点讨论一下与新闻传播活动关系最密切的时事新闻。

1．时事新闻不适用著作权法保护，这是国际社会的惯例。《伯尔尼公约》规定：“本公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊信息性质的社会新闻”。我国《著作权法实施条例》把“时事新闻”界定为“通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息”，同“报刊信息”、“日常新闻”的含义相同。时事新闻不适用著作权法，首先是因为时事新闻往往不具有著作权客体必须具有的独创性。

2．时事新闻不适用著作权法保护，并不等于它不受任何保护。作为单纯事实消息的时事新闻在媒介上虽然天天都有，其实所占比例是不大的。

新闻单位的主要产品就是新闻，为了采写编新闻投入很多人力、物力和其他资源，它如果不从新闻酌产出中通过商品交换获得回报，那么任何新闻单位都难以发展。世界上包括我国在内没有一家通讯社是无偿提供新闻的。

3．《互联网站从事新闯业务管理暂行规定》要求综合性新闻网站从事登载新闻，应当同有关新闻单位签订协议，体现了对新闻单位权益的某种保护。

三、合理使用

“合理使用”，就是使用人根据著作权法的规定，在一定范围内，不经著作权人许可，不支付报酬，基于正当目的而使用他人作品。《著作权法》第22条规定了“合理使用”的12种情况。

（一）合理使用要注意的问题

1．合理使用必须有法律依据；

2．合理使用的作品必须是已经发表的；

3．合理使用必须出于正当目的，主要是为了个人学习研究和出于信息传

播、教育、科学等社会公共利益的需要，并非以营利为目的；

4．合理使用必须说明作品的名称、作者的姓名和作品的出处；

5．合理使用不得损害作者的其他权益，如不得对作品进行歪曲、篡改等。

（二）合理使用的情况

1．为学习、研究和教学科研目的而使用

就个人而言，主要是第一项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”；第二项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，但其条件一是限于个人（家庭）使用，二是没有商业目的。就单位而言，主要是第六项：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其条件一是使用方式限于翻译和少量复制。二是范围在学校、科研单位之内，新闻单位的研究部门似也可适用。三是不得出版发行，如以教学为名，大量翻印，向学生出售，则超越了合理使用。

2．为新闻传播而使用

第三项“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。

3．其他公益使用

关于公务使用，我国《著作权法》第22条第七项规定：“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。关于图书馆使用，第八项规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”。

4．免费表演

我国《著作权法》第22条第九项规定，免费表演指表演“已经发表的作品”，且“该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。

5．特定群体使用

《著作权法》第22条第十一项规定：“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内发行”，第十二项规定：“将已经发表的作品改成盲文出版。”写作或创作中所谓“参考”，就是在创作过程中借鉴他人已经发表的作品，模仿其结构、行文等方式，甚至利用其中的某些事实和观点，用自己的语言说出来，这是允许的。

四、法定许可使用

“法定许可使用”又称“非自愿许可使用”，是使用人根据著作权法规定的范围，可以不经作者同意而使用作品，但使用人必须向作者支付报酬。关于法定许可要注意以下几个问题：

(1)法定许可必须合法。

(2)法定许可的作品只能是已经发表的作品。

(3)法定许可以作者在发表作品时未曾声明对他人使用的保留意见为限。

(4)法定许可必须向著作权人付酬，支付方式或是直接交付著作权人，或是由著作权集体管理机构转交。

(5)法定许可不得损害著作权人的其他权益，如必须注明作者姓名、作品原题和原载何处，并且不得歪曲、篡改作品的原意。

《著作权法》关于法定许可使用的规定有以下几项：

1．报刊相互转载法定许可

这个规定的出发点是积极的：每家报刊由于发行时间、范围等原因，一次刊登并不能完全满足作品广泛传播的需要，报刊之间相互转载、摘编作品有利于让更多的受众了解有关信息。

2．电台、电视台播放法定许可

《著作权法》第43条第二款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”

3．电台、电视台播放已出版录音制品法定许可

《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

4．录音制作者法定许可

《著作权法》第40条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

5．教科书出版法定许可

《著作权法》第23条规定了在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作晶，适用法定许可。

6．网络传播法定许可

最高人民法院在司法解释中规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”

第五节著作权侵权

一、直接侵权

在我国《著作权法》中明确赋予著作权人16项专有权利，每一项专有权利都控制着一类特定行为。如果未经权利人许可，又缺乏合理使用、法定许可使用等抗辩理由，实施了专有权控制的行为，即构成“直接侵权”。我国的《民法通则》并未将著作权侵权作为特殊形态加以规定，而我国民事侵权又以过错为要件。一项特定的行为是否构成直接侵权，关键是行为是否受到专有权利的控制以及是否存在特定的免责事由。再如，某报刊社通讯员甲采写了一篇通讯报道，另一通讯员乙将稿件拿出阅读，并在甲不知情的情况下，署上自己的名字并交付报社刊登。上述直接侵权者确无主观过错，其承担法律责任的方式与有过错的侵权者有所不同，无须承担损害赔偿责任。只有当网站的经营者等网络用户将数字化作品上载或以其他方式将其置于向公众开往的网络服务中，才构成我国著作权法意义上的信息网络传播行为。而提供“深层链接”不涉及上载，不可能构成对信息网络传播杈的直接侵权。

二、间接侵权

间接侵权是指行为人并未实施受专有权控制的行为，即构成“间接侵权”的各种行为都不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错行为构成要件。间接侵权的类型包括以下两种：

（一）教唆、引诱他人侵权及故意帮助他人侵权

各国侵权行为法所普遍承认的规则是：明知、应知他人的行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助的，应当对侵权的后果承担责任。这也被称为教唆、引诱他人进行侵权。

（二）“直接侵权”的预备行为和扩大侵权的后果

有些行为并未直接侵犯著作权人的专有权利，也不属于教唆、引诱或故意帮助他人侵权，但却极有可能导致“直接侵权”或扩大侵权行为的损害后果。一些国家的立法者出于防止“直接侵权”和避免其损害后果扩大的政策考虑，也将这类行为规定为“间接侵权”。算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中规定：第三条网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第四条提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

（三）避免侵权的义务

1．通知与移除规则

由于网络服务提供者没有能力进行事先内容审查，事先对侵权信息的存在不知情。

我国《信息网络传播权保护条例》中对此进行了具体的规定：

第14条对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网

络地址：

（三）构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第15条网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。第16条服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提侠者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址：

（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址：

（三）不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。第17条网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第24条因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

2．避风港原则

“避风港”原则条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商(ISP)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。《信息网络传播权保护条例》中具体规定内容如下：第20条网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

第21条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

（三）在原网络服务提供者修改、刑除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。第22条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权：

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第23条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

3．“红旗”标准

此标准来源于美国《千禧年数字版权法案》，是认定网络服务提供者主观过错的标准。对此，我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定，我国信息存储服务提供商要符合五个条件才不承担赔偿责任，其中第三个条件是：不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；与美国的规定“在不实际知态的情况下，没有从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的”精神基本一致。

第六节侵犯著作权的法律责任

侵犯著作权行为的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。承担民事责任的有两种情况，一种是当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，应承担民事责任，称为违约责任。另一种是侵权责任，《著作权法》规定有11项侵犯著作权和邻接权的行为应当承担民事责任。另外还规定有八项侵权行为在承担民事责任的同时还可以由著作权行政管理部门给以行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。1997年修订的《刑法》规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。

一、违约责任

使用他人作品应当同著作权人订立合同。合作者方面也会发生违约行为。《著作权法》关于报刊社处理来稿期限的规定，前提就是一件作品一次只能向一家报（刊）社投稿，作者向报（刊）社投稿时实际上包含着对一稿一投义务的默认的承诺，所以在报刊社处理期限之内的一稿多投也是一种民事违约行为，只是因为情节轻微，或者考虑双方友情，报刊社不予追究罢了。

二、侵权责任

（一）民事责任

我国《著作权法》第47条规定的应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的侵犯著作权行为有：(1)未经著作权人许可，发表其作品的；(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的；(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；(4)歪曲、篡改他人作品的；(5)剽窃他人作品的；(6)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；(7)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像的；(9)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；(10)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；(11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。此外，《著作权法》第48条又规定了应当承担民事责任还可以给予行政处罚直至追究刑事责任的侵犯著作权行为：(1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经表演者许可复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；(4)未绎录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；(5)未经许可，播放或者复制广播、电视的；(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等权利管理电子信息的；(8)制作、出售假冒他人署名的作品的。

（二）行政责任

按我国《著作权法》第48条规定涉及的八项侵权行为可以除要求侵权入承担民事责任外，还可以由著作权行政管理部门对侵权人进行行政处罚。这八项侵权行为都含有非法出版、发行、播放、传播活动性质，同时损害了社会公共利益，所以还要予以行政处罚。处罚措施包括：警告，责令停止非法侵权行为，没收非法所得，没收侵权复制品及制作设备，罚款等。著作权管理部门在进行行政处罚时，也可以责令侵权人赔偿受害人的损失。

（三）刑事责任

《刑法》规定了侵犯著作权罪名，这项犯罪行为的主体可以是个人，也可以是单位（法人或非法人单位）。侵犯著作权罪由《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第十二章第一节特殊新闻信息发布管理规定在我国，某些特殊新闻和信息须由国家指定的部门统一发布，传播媒介不循擅自报道。对此党和政府有一些政策性规定。