自考法理学05677串讲资料：立法

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第一部分立法释义

知识点一立法的含义

1、立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行法定制度配置的专门活动。立法也是对个人和组织在国家社会和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定。立法还是对所有社会主体的社会行为和社会自由的范围所做的法定制度性界定。立法的实质是将在国家生活和社会生活中占据主导地位的社会力量的意志，上升为国家意志。

2、立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

知识点二立法的特征

立法的特征，也就是立法的内涵，主要指立法这一事物的本质属性之所在，是立法所具有的并同其他事物区别开来的各种共同标识的总和。

（一）立法是由特定主体进行的活动

立法是以国家的名义进行的活动。立法之所以要由特定主体进行，根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。

（二）立法是依据一定职权进行的活动有权立法的主体依据一定职权立法：

（1）就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。

（2）就自己享有的特定种类的立法权立法。

（3）就自己有权采取的特定法的形式立法。

（4）就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。

（5）就自己所能调整和应当调整的立法权立法。

（三）立法是依据一定程度进行的活动

立法依据一定程序进行，才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。

（四）立法是运用一定技术进行的活动

1、在现代立法实践中，明智的立法者一般都能比较自觉地重视立法技术。因为如不重视立法技术，立法就缺乏科学性，就会有许多弊端，立法的目的就难以实现。

2、立法技术是指立法主体在立法过程中所采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。

（五）立法是制定、认可和变动法的活动

知识点三立法的外延

立法的外延表明：

（1）立法是历史的范畴

①立法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段才产生和存在的，不能将立法看成是永恒的现象；

②不同历史阶段的立法都有各自所独有的特点。现代国家和古代国家在立法上的不同表明：如果在一般的立法概念中标明立法是由君主所进行的或是由立法机关所进行的活动，都不能准确反应各种历史环境下的立法的实际情况；

③立法的其他环节，古代和现代存在很大差异。

（2）立法是国情的产物

（3）立法的种类具有多样化

①从立法主体看，有君主立法、代议机关立法、法定立法机关立法、非法定立法机关立法；

②从立法的效力等级和效力范围看，有国家立法、中央立法、地方立法；

③从立法的内容看，有实体立法、程序立法、刑事立法、民事立法、行政立法、经济立法以及其他以一定社会关

系为调整对象的立法；

④从里的方式看，有制定法、认可发、修改法、补充法和废止法。

知识点四立法与法的创制和法的制定

（一）立法与法的创制

1、二者的一致：两者都指国家旨在创立和变更法的活动。

2、二者的区别：

（1）法的创制的含义更广泛，不仅像立法一样包含创立和变更法的整个过程，也包含与这一过程相关的联的各种事物或现象。

（2）法的创制比立法更多的强调理论的、深层次的东西。

（二）立法与法的制定

“法的制定”在中国法学著述中和立法实践中的含义和用法主要有两种：

（1）与立法的含义和用法相同，法的制定一词就是立法一词的另一种表现形式。

（2）特定的主体制定新法的活动，与认可、修改、补充和废止等各种立法活动中，制定是更主要的一种。

第二部分立法体制

知识点一立法体制的含义和构成

1、立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

2、立法体制由三要素构成：

（1）立法权限的体系和制度

（2）立法权的运行体系和制度

（3）立法权的载体体系和制度。

3、在立法体制中，立法权问题是核心问题。立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力机关体系中占据特别重要地位的，用来制定、认可和变动宪法、法律、法规和其他规范性法律文件的综合性权利体系。立法权有国家立法权、地方立法权、政府立法权、授权立法权等的区分。

知识点二当今世界主要立法权限划分体制

1、一国采用何种立法体制，主要取决于国情要素。当今世界，主要有单一的、复合的、制衡的立法体制。

2、单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制。包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。

3、复合立法体制：立法权由两个或两个以上的政权机关共同行驶的立法体制。

4、制衡立法体制：是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约饿原则基础上的立法体制。

知识点三中国现行立法权限划分体制

1、中国现行立法体制颇具特色，特征：

（1）中国的立法权不是由一个机关行驶的，因而不是单一立法体制。

（2）中国的立法权由两个以上的机关行驶，是指中国存在多重了立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等，他们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使因而不是复合立法体制。

（3）中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。

2、中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。

3、中国现行立法权限划分体制的国情依据

①中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法；

②中国幅员辽阔，人口众多，各民族、地区的经济、文化发展不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法解决问题，还要立法上的一定程度的分权；

③现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制，这些特点要求要处理好中央与地方的关系；

④消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制；

⑤中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家，是世界上重农抑商的历史最悠久、商品观念最薄弱因而权利和义务观念也最薄弱的国家，是经受长期战争通过党政军民一元化高度集中领导才建立起人民共和国的国家，是参照苏联的集权型模式建立起政治体制基本框架的国家，也是实行“一国两制”的国家，这些国情因素的综合作用，从根本上决定着中国应当实行中央统一领导和相当程度分权的立法体制。

第三部分立法过程和立法程序

知识点一立法过程

立法过程可分为三个阶段：立法准备阶段、由法案到法的阶段、立法完善阶段。

（一）立法准备

1、立法准备：一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。

2、立法准备活动的主体：多为立法权享有者，也可以是立法权享有者委托的机构、组织和人员，还可以是，没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。

3、立法活动准备的主要内容：宏观上有进行立法预测、编制立法规划、形成立法创意、做出立法决策。中观上包括：确定立法目标、目的和指导思想；调查研究；收集和研究各种相关材料；落实法案起草机关和组织起草班子；协调同有关方面的关系，为立法的正式进行做好物质准备。微观上包括：明确立法意图、拟出法案提纲、起草法案草稿、征求有关方面意见、协调论证、反复修改、审查法案草稿并形成正式稿即草案。

（二）由法案到法

1、在现代立法活动过程中，由法案到法的阶段，是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

2、由法案到法的参与主体：一般须是能够行使立法权的主体。

3、由法案到法的活动的主要内容：（1）提出法案；（2）审议法案；（3）表决法案；（4）公布法。

（三）立法完善

1、立法完善阶段，一般指法案变为法后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。

2、立法完善阶段的主体，具有不确定性。其主要内容包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法的清理、汇编和编纂。

知识点二立法程序

1、立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应当遵循的法定步骤和方法。

2、在整个立法活动过程中，由法案发到法的阶段的立法程序，是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

（一）提出法案

1、法案是议案的一种，指有提案权的主体，就有关事项，以一定的形式，依一定的程序，提交有关主体审议的关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型。法案通常由主案和复案构成。

2、提案应当遵循的法定程序：

（1）就本身职权或业务范围内的事项提案，应当提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。

（2）应当向自己能够提案的机关提案。

（3）应当符合法定人数才能填。

（4）应当采取一定形式如书面形式，通过一定方式如通过一定机关，在规定时间内提案。

（二）审议法案

审议法案就是在由法案到法的阶段，由有主体对法案运用审议权，决定其是否应当列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

（三）表决和通过法案

表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。

（四）公布法

1、公布法是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式，将法公之于众。

2、公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由立法机关的领导机构行使。

第四部分立法的基本原则

知识点一立法原则释义

（一）立法原则的含义和功能

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

（二）立法原则的发展和种类

1、就国家或中央立法而论，应当注意坚持：

（1）最高立法原则；

（2）统揽大局原则；

（3）模范立法原则。

2、就地方立法论而言，坚持：

（1）需要实行地方立法和可能实行地方立法相结合原则；

（2）本地立法特色和国家立法大局相结合原则；

（3）自主立法和执行立法、补充立法和先行立法相结合原则；

（三）立法原则的客观性：符合国情

知识点二中国立法的基本原则

（一）由观念化向法律化和制度化的转变

中国立法的基本原则有了观念化的形式和法律制度形式这样的双重存在形式。

（二）立法的宪法原则

立法的宪法原则本来也可以视为立法的法治原则的一个方面。立法应当遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则。从立法法的规定看，中国立法应当遵循宪法原则，最主要的是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。，坚持立法的宪法原则，不等于坚持所谓的立法合宪性原则。

（三）立法的法治原则

立法的法治原则，主要包涵三方面的内容和要求：

（1）一切立法权的存在和行使都应当有法的根据；

（2）规范立法制度和立法活动的法，应当充分反映人民的意愿；

（3）关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从。

（四）立法的民主原则

立法的民主原则的含义和内容：

（1）立法主体具有广泛性；

（2）立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨；

（3）立法活动过程和立法程序具有民主性和开放性。

（五）立法的科学原则

坚持立法科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化，需要从制度上解决问题，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。