自考法律毕业论文：融资开发型的房地产众筹的法律定位

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融资开发型的房地产众筹的法律定位

摘要：房地产众筹体现互联网金融与实体经济的互动发展,是我国传统房地产行业的重要转型方向之一,但在2016年“深圳事件”后,其快速发展态势戛然而止。融资开发型应当成为我国房地产众筹法制建构的法律定位,以此厘清众筹平台、开发商和购房者的法律关系。我国房地产众筹应当重点防范非法集资、预售规制及房地产调控等法律风险,营造较为宽松的法制环境。同时,我国应当通过房地产众筹的产权规范设计、合同欺诈规制及资金安全保障等法制,以有效保障购房者的合法权益,为我国房地产可持续发展奠定法制基础。

关键词：房地产众筹;产品众筹;非法集资;房屋预售;资金安全;

一、前言

基于“大众创业、万众创新”与“互联网+”的政策导向,我国众筹得以迅猛发展。作为互联网金融与实体经济的互动与融合产物,房地产众筹为传统房地产行业转型提供了新思路,有助于各方达成多赢:对开发商而言,通过众筹平台发布房地产项目既实现去银行化,减少融资成本,解决资金不足问题,又能实现去中介化提前锁定客户,缩短销售周期,提升影响力和品牌效应;对购房者而言,可以享受房地产开发商因成本节约而让与的购房优惠,同时对于房地产规划设计拥有更多参与权和话语权;对众筹平台而言,作为开发商和购房者的居间人,通过履行职责促成交易而获得报酬,实现盈利目的。总体而言,房地产众筹对于维护我国房地产市场稳定健康发展具有重要意义,同时作为一种“订制经济”,与工业4.0和供给侧改革遥相呼应,其在我国的发展可谓恰逢其时。

但是,2016年我国房地产众筹遭遇深圳寒冬而陷入停滞。3月18日,深圳互联网金融协会下发《关于严禁开展“众筹炒楼”房地产金融业务,加强金融风险防控的通知》;3月25日,深圳市政府办公厅发布《深圳市人民政府办公厅关于完善住房保障体系促进房地产市场平稳健康发展的意见》,明确要求,“严禁互联网金融企业、小额贷款公司等金融机构从事首付贷、众筹购房、过桥贷等金融杠杆配资业务”;4月12日,深圳互联网金融协会再次下发《深圳市互联网协会关于停止开展房地产众筹业务的通知》。我们认为,房地产众筹的深圳事件说明,我国房地产众筹的野蛮成长存在发展方向混乱、法律风险聚集、购房者权益难以保障等众多亟待解决的问题,亟待推进房地产众筹的法制建设,明确法律定位,强化风险防范,有效保障购房者权益。

二、房地产众筹的法律定位

(一)我国房地产众筹的实践类型

我国房地产众筹发展之初已探索形成多种类型:以开发商的众筹目的为视角,可以分为融资开发和项目去化两类;以购房者参与诉求为视角,又可以分为购房消费和投资理财两类。以上两两组合,房地产众筹分为融资开发型、营销推广型、开发理财型和运营理财型四大类。

1.融资开发型房地产众筹

该类型的开发商以提前锁定客户和融资为目的,购房者则以购房消费为主要目的,又分为以下模式:(1)定向模式,以石家庄众美城项目为例,开发商与员工有住房需求的用人单位合作,购房者在拿地前即支付全部购房款,开发商仅获取管理收益。[1](2)非定向模式,以平安好房———碧桂园众筹项目为例,开发商在拿地后建设前发布众筹项目,开发商借此提前锁定客户并获取项目建设阶段的资金,而购房者最终则低于市场价获得房屋产权。[2]

2.营销推广型房地产众筹

该类型的开发商以项目去化为目的,购房者以购房消费为主要目的。开发商将房地产众筹作为营销噱头,以大幅价格折扣吸引购房者,具体又分为:(1)团购模式,以京东、远洋5000元9折购房项目为代表,与普通团购类似,开发商针对现房发布众筹项目,购房者将会获得最高10%的购房折扣。[3](2)预先团购模式,以广州北部万科城众筹项目为代表,开发商取得预售许可前发布众筹项目,购房者获得优惠购房的“期权”,当项目符合预售条件时,购房者可选择行使期权享受9.3折(认筹5万)或8.7折(认筹10万以上)的价格优惠,或者放弃期权,取得3%年化收益。[4](3)抽奖模式,以京东、远洋1.1折购房项目为代表,开发商取得预售许可后发布众筹项目,购房者若为京东金融的“小金库”或“白条”用户只需支付11元,其他用户支付1111元就有机会获得1.1折购房的抽奖资格,众筹成功后,未抽中购房者的京东账户将在活动结束30日内收到其所支付的款项。[5](4)***模式,以京东、远洋11元首付众筹项目为代表,开发商取得预售许可后发布众筹项目,购房者仅需支付11元便可参与,众筹成功后,其中被抽出的一位购房者获得首付款,其他则获得京东满200减20的优惠。[5](5)拍卖模式,以苏州万科城100m2全装三房众筹项目为代表,开发商取得预售许可后发布众筹项目,购房者仅需支付1000元便可获得众筹成功后的竞拍权,中标者获得折扣购房权,未中标者享受拍卖溢价。[6]

3.运营理财型房地产众筹

该类型的开发商以项目去化为目的,购房者以投资理财为目的,又被称为REITs型众筹。以中信泰达国际酒店式公寓众筹项目为例,开发商在运营期发布众筹项目,参与项目的购房者将获得8.8折优惠购房权、两年内每年7%年化租金收益、定期免费入住权及退出项目后的物业增值收益。[6]

4.开发理财型房地产众筹

该类型的开发商以融资开发为目的,购房者以投资理财为目的。以万达“稳赚一号”众筹项目为例,开发商在拿地后建设前发布众筹项目,投资者按需认购众筹份额后定期获得物业收入分配和物业增值收益。[7]此种类型与运营理财型房地产众筹相类似,但筹资目的、投资门槛、年租金收益发放比例及变现能力等又存在不同。

(二)房地产众筹的制度定位

伊森·莫里克将众筹定义为,“筹资人为完成其发起的项目通过互联网众筹平台向出资者融资,出资者作为投资者从筹资者处获得实物(预期产出的产品)或股权回报。”[8]众筹可以分为两个基本类别,即以股权作为回报的股权众筹和以实物(产品)作为回报的产品众筹。

房地产众筹是众筹在房地产行业的运用。若是将房地产众筹界定为股权众筹,参与其中的购房者以获取投资收益为目的,势必发生“众筹炒房”现象,以致房产价格长期居高不下,这正是房地产众筹深圳事件的根本原因。我们认为,开发理财型和运营理财型房地产众筹近似于股权众筹,其附加一定金融理财功能,违背众筹目的,应当予以禁止。相反地,房地产众筹若定位为产品众筹则符合我国房地产发展的现实需求,既解决中小房地产企业的融资难,购房者又可以优惠价格获得满足自身需求的实物回报。营销推广型房地产众筹虽然表现为团购、预先团购、抽奖、***和拍卖等模式,但均为假借众筹之名的营销噱头,并非真正意义上的产品众筹。我们认为,我国房地产众筹应当以融资开发型产品众筹为制度设计定位,即房地产众筹是指房地产开发商在正式建设之前通过互联网众筹平台发布项目,以给予有住房需求的购房者一定价格优惠为手段,最终完成房地产开发项目的融资方式。

(三)房地产众筹的法律关系

基于产品众筹的制度定位,房地产众筹包括开发商、购房者、众筹平台等主体,彼此之间存在较为复杂的法律关系。

1.购房者与开发商

开发商在众筹平台发布的项目主体、项目位置、众筹金额、购房优惠等项目信息,为商品房买卖的要约,购房者了解项目后接受要约并通过众筹平台购买众筹份额,为商品房买卖的承诺,合同成立。若规定时间内筹集的资金达到预先设定的目标则合同生效,房屋所有权转移及后续资金交付为双方履约行为;若规定时间内未达到众筹资金目标,则买卖合同不生效,购房者收回预付的众筹资金。《合同法》第130条规定,“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,因此我们认为,房地产众筹的购房者与开发商之间为附生效条件的买卖合同关系,生效条件为众筹项目在限定时间内所筹集的资金达到要求。

2.众筹平台与开发商

在房地产众筹中,众筹平台进行项目展示、项目结构设计,同时履行审核信息、披露信息等风险控制义务,其目的为促成交易。2015年全国首例股权众筹融资案———北京飞度网络科技有限公司与北京诺米多餐饮管理有限责任公司居间合同纠纷案的(2015)一中民(商)终字第09220号判决书,确认二者为居间合同关系。《合同法》第424条规定,“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同”,因此我们认为,房地产众筹虽然定位为产品众筹,但众筹平台与投资者之间法律关系仍是居间合同关系。

3.众筹平台与购房者

在房地产众筹中,购房者加入众筹项目之前,众筹平台对众筹项目的展示、信息审核及披露等服务,促成购房者与开发商订立合同,因此众筹平台与购房者之间亦存在居间合同关系;但是,在购房者加入众筹项目之后,众筹平台基于购房者的利益对项目实施情况予以监督和披露,并受购房者委托将筹集资金转入开发商账户,众筹平台与购房者之间则为委托合同关系。总之,我们认为众筹平台与购房者之间应当为兼具居间合同和委托合同的混合合同关系。

三、房地产众筹的法律风险防范

我国房地产众筹的法律定位不明确,以及相关法律法规的缺失,导致房地产众筹在既有法律及政策框架下面临涉嫌非法集资、与房地产预售界定不明、众筹炒房等诸多法律风险,防范法律风险成为我国房地产众筹健康发展的关键。

(一)房地产众筹的非法集资风险防范

所谓非法集资,依据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)的规定,是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、***、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众募集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号)将非法集资划分为债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。《刑法》未单独设立非法集资罪,相关犯罪涉及七项罪名,2010年最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)对其中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪予以阐释,提出认定非法集资须具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征,[9]同时明确列举,“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

假借房地产众筹之名而非法吸收资金的行为,应当依据非法集资相关规定予以处分,但若不能与非法集资的构成要件形成显着区别,房地产众筹还是难免非法集资之嫌。参照《非法集资司法解释》所确立的非法集资四个必备特征,我们认为公开性、利诱性不是房地产众筹与非法集资界分的关键,房地产众筹应当把握非法性、公开性的要求。所谓非法集资的非法性,依据《非法集资司法解释》第1条第1款第1项,是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。在我国,股权众筹受证监会监管,依据2015年证监会等部委印发《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》(证监发[2015]44号),具有公募性质的股权众筹,须经证监会批准;而私募性质的股权众筹被称为“私募股权融资”或“互联网非公开股权融资”,目前无监管细则,但实施备案管理。产品众筹在我国则不受金融监管,因此房地产众筹若严格遵循产品众筹定位,应当不具有非法性特征。所谓非法集资的公开性,依据《非法集资司法解释》第1条第1款第4项,是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。我们认为,房地产众筹防范非法集资风险应当加强对购房者的“确定化”,通过众筹平台对购房者即其注册用户的深层特征加以研究,例如以家庭生命周期(小太阳家庭、丁克家庭、单身、成熟家庭等)、支付能力(高、中、低)、房屋价值(工作场所、社会标志、生活保障、孩子成长等)为分析维度,根据家庭生命周期和支付能力确定用户核心价值区域,[10]再根据不同项目的房产位置及小区主题等房屋价值信息与用户核心价值区域进行一一对应,进而对不同类型的购房者予以分类对待。这不仅实现对购房者的一对一营销,还确保购房者具备“确定性”。此外,房地产众筹的具体项目应当将参与人数控制在200人以内。

(二)房地产众筹的预售规制风险防范

房屋预售有助于降低开发商的融资压力,消除未来需求的不确定性,[11]但购房者会面临较大风险,因此我国建立以预售许可为核心的规制体系。依据2009年修正《城市房地产管理法》第45条规定,“商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”

定位为融资开发型的房地产众筹,除部分非定向模式符合上述规定,绝大多数难以取得预售许可证,存在被房地产管理部门认定为非法销售的法律风险。[12]我们认为,商品房预售是指开发商将正在建设中的房屋预先出售给购房者,由购房者支付定金或房价款的行为。购房者与开发商在房地产众筹中之间为附生效条件的买卖合同关系。因此,房屋预售与房地产众筹在理论上为两种不同的售房制度,房地产众筹项目不应受到房地产预售相关法律的约束。为推进我国房地产众筹的稳健发展,我们建议在法律法规上明确规定,房地产众筹不适用房屋预售规制。

(三)房地产众筹的房地产调控风险及防范

我国房地产众筹实践中存在较为泛滥地促销、炒作行为,以致偏离众筹本质,变相为房地产市场的投机行为提供了“契机”,造成部分地区房地产需求量持续增加的假象,引发房价虚假上涨,损害我国房地产市场的稳健发展,甚至引发系统性金融风险,这是房地产众筹深圳事件的肇因。

我们认为,保证购房者以居住而非投机为目的,乃是房地产众筹规避调控风险的最有效措施。在房地产众筹中,参与项目的购房者必须成为某个众筹平台的注册用户,众筹平台有义务对购房者予以资格审查,即从主观目的与客观需求两个方面查明购房者的购房目的。例如,众筹平台以调查问卷形式进行实名初步审查,调查问卷不仅针对购房者相关身份信息,尤其重要的是通过问题设计将无住房需求的购房者加以排除。又如,众筹平台与房产登记部门联网,加强对购房者的房产登记信息审核,将不符合房屋限购政策的购房者加以排除。此外,我们建议对购房者退出房地产众筹项目予以一定约束,例如房地产众筹项目明确要求,为了防止购房者的投机行为,购房者在众筹成功后的再转让行为应当符合特定限制条件。

四、房地产众筹购房者的权益保障

作为一种金融创新,我国房地产众筹的发展需要相对宽松的法律环境,但必须以购房者权益保障为前提,关键是对购房者产权保护、合同欺诈规制及资金安全保障等。

(一)房地产众筹的产权规范安排

一些房地产众筹项目被拆分成较小单位,甚至以一平方米为最低众筹额。若众筹成功,便会出现多个购房者共同拥有一套房屋产权的情况。因为众筹平台注册用户的流动性,各购房者之间并无共同关系,此“一房多主”的共有关系在法律上应当为按份共有,即依据《物权法》第94条规定,“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”房地产众筹的购房者与陌生人按份共有抽象存在产权份额,不可能满足购房者的住房需求,亦会侵害购房者的合法权益。

我们认为,房地产众筹法制应当对最低众筹额予以规范,要求依据房屋初步设计的具体情况和购房者的实际需求将房地产众筹项目中最小户型的平米数设计为最低众筹额,一套房产原则上只能由一位购房者进行众筹,同时房屋交付时,以房屋的实际面积予以多退少补,以防止发生“一房多主”的现象。

(二)房地产众筹的合同欺诈规制

房地产众筹通过互联网展开,购房者、开发商和众筹平台彼此以电子合同方式确立法律关系,合同欺诈等乱象丛生。我们建议,完善众筹平台的信息审核和信息交流机制从内部防范合同欺诈的发生,引入信用评级制度从外部降低合同欺诈发生的风险,赋予购房者在一定阶段退出房地产众筹的“以脚投票”权利。

1.完善信息审核和信息交流机制

众筹平台作为房地产众筹的“守门人”,应当拥有专业团队对开发商和购房者予以尽职调查:在发起众筹项目之前,众筹平台除了对开发商的房产项目披露信息和提交的相应证明文件予以完整性、准确性的审核外,还应当对购房者予以资格审核;在众筹项目成功之后,众筹平台仍须对开发商的房产建设和资金使用情况予以完整性、准确性的审核,并且及时将相关信息反馈给购房者。众筹平台还应当建立供购房者和开发商的交流机制,要求开发商对购房者提出的问题做出相应回答,保障购房者对开发商行为的监督,促使开发商谨慎积极地完成项目,从内部确保房地产众筹的健康稳定。即使购房者退出众筹项目后,亦可以通过众筹平台对开发商和众筹平台的服务给予评价和反馈。

2.引入信用评级制度

我国信用评级的评级对象正在从债权可靠度逐渐发展至覆盖各个行业、各种层级,成为社会治理的有效手段。房地产众筹引入信用评级制度可以有效地解决购房者和开发商之间信息不对称问题而引发的项目风险,保障购房者的合法权益。我们建议,众筹平台依托大数据、互联网的时代背景引入信用评级制度,对开发商自行提交的相关资料及市场上各类分散信息进行有效整合,例如对经营净利率、净资产收益率、流动比率、资产负债率等定量指标以及管理者素质和能力、经营目标和目标管理、企业创新能力等定性指标,予以全面细致地考察,[13]通过价值挖掘手段取得具有意义的信用评级资料。众筹平台在平台上对发起众筹项目的开发商信用评级结果予以公示,由购房者根据评级结果自行选择参与项目与否。同时,平台上的信用评级结果并不是固定不变的,众筹平台对信用评级各项指标的变化进行动态追踪和阶段性纪录,进而定期发布信用评级结果。

3.明确购房者退出机制

购房者一旦参与房地产众筹项目,若不允许其退出,会加大合同欺诈发生的可能性,因此明确购房者退出项目的条件和时间可以避免合同欺诈的发生。我们认为,在众筹开始后成功前,虽然买卖合同已成立,但合同尚未生效,购房者退出众筹项目对开发商的消极影响有限,应当允许购房者自由退出,但退出行为符合缔约过失责任的构成要件,购房者应当承担相应缔约过失责任;在众筹成功后,若赋予购房者任意退出的权利,势必影响房地产建设,损害开发商和其他购房者的合法权益,因此除特殊情况外不应赋予其退出的权利。

(三)房地产众筹的资金安全保障

房地产众筹的运营流程通常为购房者先将资金汇入众筹平台的账号,若众筹失败,则众筹平台将资金返还给购房者;若众筹成功,众筹平台会将资金转给开发商。随着我国房地产众筹的迅速发展,应当防患于未然,重视沉淀资金的安全保障。

1.保证众筹平台的中立地位

目前我国房地产众筹的许多众筹平台与开发商属于“母子公司”或“姐妹公司”关系,存在众筹平台通过虚假宣传或倾向性推广诱骗购房者的可能性,危害购房者的合法权益。基于融资型房地产众筹的定位,众筹平台应当处于为促成购房者与开发商交易、并向双方收取相应报酬的中立地位。我们认为,应当通过规则设计确保众筹平台的中立地位,防止“关联众筹”危及购房者的资金安全,例如众筹平台与开发商在资金、经营等不存在直接或间接的拥有或控制关系;不得直接或者间接地同为第三者拥有或控制;众筹平台的股东、董事及高管不得持有开发商的股权。

2.引入第三方资金托管制度

第三方资金托管是指由第三方托管银行对房地产众筹的沉淀资金开设托管账户,以防范平台自设资金池的风险,避免平台卷款跑路。我们建议,购房者参与房地产众筹项目后,应当将资金存入其在第三方托管银行开立的账户。若众筹失败,则购房者可自行将资金转出,众筹期间的孳息归购房者所有;若众筹成功,各个购房者的众筹资金汇总依据众筹平台指令统一转入开发商在第三方托管银行开立的账户,第三方托管银行对项目资金予以有效监控,以最大限度地保障资金安全。

五、结语

融资开发型的房地产众筹符合产品众筹的本质和目的,是我国房地产众筹法制发展的法律定位。在此基础上,我国房地产众筹法制应当防范非法集资、预售规制、房地产调控等法律风险,加强产权规范、合同欺诈规制及资金安全保障等保障购房者权益的制度建设,以实现我国房地产众筹的可持续发展。

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