自考法理学05677串讲资料：法治和法制

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第一部分法治和法制释义

知识点一法治释义

（一）中西法治概念的历史比较

中国最早提出法治主张的是强调建法立制、富国强兵、以法治国的先秦法家。西方最早提出法治主张的是古希腊思想家苏格拉底和亚里士多德。

（二）形式性的法治概念和实质性的法治概念

形式性的法治：更为强调法治的形式性和工具性的方面，即任何法律体系为了有效履行其职能所必须具备的特征，而对法的体系的社会和政治属性少有问津。

实质性的法治：不仅包括上述有关法治的形式性要素，还包括了经济体制、政治伦理、政府形式乃至人权概念等内容。

（三）中国学者对法治概念的理解

1、法治意指一种治国方略或社会调控方式。在这种意义上，法治有两个对立面：人治和德治。

2、法治意指依法办事的原则。

3、法治意指良好的社会秩序。

4、法治代表某种具有价值规定的社会生活方式。

知识点二法制的概念

（一）法制的含义

1、与法律和制度有关的法制。有两种理解和使用方式：指国家的法律和制度简称；指国家的法律制度的简称，包括国家的立法、执法、司法、守法诸方面的制度。这两种意义上所说的制度有所不同，一指国家依法制定的政治、经济、文化、教育、军事等各方面的制度，一指法所规定的国家立法、执法、司法、守法制度。

2、与民主制相关的法制。这种法制是把法制同民主制联系起来，指掌握政权的阶级按照民主原则把国家管理制度化和法律化，并严格依法进行国家管理的一种方式、制度。

（二）中国现时期的法制

中国现时期的法制，是中国现时期各种法律制度的总称。

1、包括国家通过法的形式所制定的政治、经济、文化、教育、军事等各方面的制度。

2、包括国家的立法、执法、司法、守法诸方面的制度。

（三）中国现时期法制的基本要求

中国现时期法制的基本要求：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

（四）中国现时期法制需要处理的问题

1、充分实现现代民主，使广大人民在国家生活和社会生活中当家做主。

2、执政党要模范地遵守法制。

3、强化法律监督，以保证法制得以切实贯彻执行。

知识点三法治和法制的区别和联系

（一）法治和法制的区别

1、法制既指一国的法律制度或法律和制度，也可以指严格依法办事的一种方式、制度。而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。

2、当法制作为法律制度或法和制度的简称时，它指的是具有实体性的法和制度，属于制度的范畴，强调加强法制是强调要有治国的工具。而法治是一种治国的理论、原则和方法，相对人治而言，强调法治就是强调法和制度这种工具在治理国家中具有极其重要的地位和作用。

3、法制既强调国家机关和公职人员必须严格守法，也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格守法，依法办事。

4、法治蕴涵了法调整社会生活的正当性；法制并不必然地具有正当性，它更为强调秩序价值。

（二）法制与法治的联系

1、当法制意指严格依法办事、依法进行国家管理时，同法治含义相当。

2、法治的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。

第二部分法治的原则和条件

知识点一法治的基本原则

（一）早期英国政治思想家戴雪认为法治原则有三：

1、法律具有绝对的至高无上的地位。

2、任何人的权利和义务都必须由普通法院来审决。

3、不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法。

（二）拉茨把法治原则归纳为八条：

1、法律应当是公开和明确的原则。

2、法律应当相对稳定，不能频繁改变。

3、特别法的制定尤其要符合公开、稳定、明确和普遍的原则。

4、司法独立。

5、审判公开、公正，为此应当坚持正当程序。

6、法院应当有权审查其他法治原则的实施。

7、司法程序应当简便宜行，诉讼期限不能过长，不能久讼不决。

8、惩罚犯罪的机构所享有的自由裁量权应当受到法律的严格限制。

（三）我国学界对法治的原则也有多种表述，有代表性的观点包括：

1、在戴雪和拉茨观点的基础上，把我国的法治原则归纳为人民主权、依法行政、司法独立和保障人权这样四项原则。

2、从法治国家的条件和标准入手探讨法治的基本原则。

现代意义上的法治国家，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使。其基本条件和标准主要有：

（1）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用。

（2）良法的治理。

（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系。

（4）赋予广泛的公民权利。

（5）确立普遍的司法原则，司法独立等。

3、从法治的制度要素和机制的视角界说法治的原则。这些要素和机制是：

（1）社会应当主要经由法律来治理。

（2）社会整合应当通过法律来实施和实现。

（3）立法政策和法律必须经由民主程序制定。

（4）法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上。

（5）法律必须具有极大的权威性。

（6）法律必须具有稳定性。

（7）法律必须具有连续性和一致性。

（8）法律必须以平等地保护和促进一切正当利益为其价值目标。

（9）法律应当能够有效地制约国家权力，防止国家权力的失控和异变。

（10）法律应当力求社会价值的衡平与互补。

4、从必然的角度出发，提出法治所应当奉行的基本原则。即：

（1）通过法律对权力实行控制原则。

（2）权力与责任相统一原则。

（3）权利保障原则与社会自由原则。

（4）公民义务的法律化和相对化原则。

（四）国内学界对法治原则的争议表明，应当重视研究法治原则的方法问题：

1、法治原则要贯穿整个法治，只涉及法治的局部问题而不具有统领性的提法，不宜作为整个法治的原则。

2、法治原则属于基本原则，不宜将琐细的法治要求上升到法治原则的高度。

3、要注意法治与国情的联系，要充分注意确立与一定国情相联系的法治原则。

4、要考虑法治本身的成熟程度，确定与这种成熟程度相联系的法治原则。

（五）中国现时期的法治确立的原则：

1、法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则。

2、法律应当在整体上臻于良法之境。

3、法应当在国家生活和社会生活中具有极大的权威。

4、法应当体现和保障国家权力的分权与制衡。

知识点二法治的基本条件

（一）法治的基本条件的概念

是指建设法治国家所需要具备的外部因素的统称。

（二）我国学界关于法治的条件问题比较有代表性的观点

1、“四基础说”。

现代法治基础包含四项内容：发达的市民社会是法治的社会基础，自由的市场经济是法治的经济基础，崇尚法律的理念是法的文化基础，为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的制度基础。

2、“三基础说”。

法治的经济基础是商品经济和市场经济，政治基础是民主政治，文化基础是理性文化（有的学者认为是法治概念）。

3、“两条件说”。

制度条件和思想条件。

（三）研究法治的条件需要考虑两点

1、建设法治国家一般应当具备什么条件。

2、建设特定的法治国家应当具备什么条件。

（四）中国现时期建设法治国家，需要注意把握的条件

1、经济条件——现代市场经济。

2、政治条件——现代民主政治。

3、文化条件——现代法律文化。

第三部分法制和民主

知识点一民主的概念

1、民主的概念：民主意指一种国家制度、政治制度，即民主制度（亦即民主政体、民主政治），用来表示奴隶制国家政权的一种构成形式。

2、民主作为一种国家制度、政治制度意味着：

（1）民主的实质是关于各阶级在国家政权中的地位以及掌握政权的阶级采取什么形式来组织国家政权的问题。

（2）民主属于社会上层建筑的范畴，由一定的经济基础决定并为其服务。

（3）民主是历史的概念。

知识点二法制与民主的一般关系

（一）民主是法制的基础

1、民主是法制的前提。

2、民主是法制的一个原则。

3、民主是法制的力量源泉。

（1）在立法上，充分发扬民主，有助于民众充分表达自己的意志和利益，并使立法者在立法中集中体现这些意志和利益，制定真正符合客观规律的法律。

（2）在执法和司法上，充分发扬民主，依靠公众的支持、帮助和监督，有利于防止主观主义、官僚主义、滥用职权等现象，预防和遏制违法犯罪活动，维护法律的权威。

（3）在守法上，充分发扬民主，有利于社会公众监督国家机关守法，也有利于人们互相监督共同守法。

4、民主在促进法制发展方面有重大作用。

（二）法制是民主的保障

1、法制确认民主。

2、法制规定民主的范围。

3、法制提供了民主的实现路径和方法。

一方面，法制规定实现民主的程序和方法，为各项民主权利的行使提供了有效措施。另一方面，法制通过规定义务以保障民主权利的有效行使。

4、法制是保卫民主的后盾。

一方面，根据违法犯罪者破坏和损害民主的不同情节和后果，给予其不同形式的制裁，使民主得到切实保障。另一方面，法制还通过遏制官僚主义来保障民主。

知识点三法制的民主化和民主的法制化

（一）法制的民主化

1、法制的民主化：是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。

2、法制的民主化的体现

（1）立法的民主化。

（2）执法和司法的民主化。

（3）守法的民主化。

（4）法律监督的民主化。

（二）民主的法制化

1、民主的法制化：是指通过国家政权，以法的形式，将一定的民主加以总结、确认和固定，使之法律化、制度化，从而获得国家强制力的保障。

2、实现民主的法制化的措施

（1）把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、人民的民主权利，用法律制度固定下来，使其不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，使民主因其获得法制的有力保障而在中国逐渐成为一种深厚的传统。

（2）运用法制的力量同危害民主、侵犯人民民主权利的行为进行斗争，使这种斗争有法可依、有章可循，真正做到不论何人、何组织，只要危害了民主，侵犯了人民的正当的民主权利，都要受到国法的制裁。

（3）使人民了解自己究竟有哪些民主权利，了解自己应当怎样行使民主权利，从而正确的行使自己的民主权利。