自考法理学05677串讲资料：法的概论

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第一部分视角和方法

知识点一法的概念定义

法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。

知识点二理解法的概念的视角和方法

要对法的概念给出比前人科学的解答，就需要总结和借鉴前人经验，以科学的视角和方法界说法的概念。

阻碍人们对于法的概念达到真理性认识境界的一个特别重要的原因，也在于人们往往在方法上存在片面性的缺陷。这种片面性突出表现在：

未能有效廓清真实的法和理想的法之间的应有界限；

未能充分注意具体的法和一般的法的区分和统一；

未能全面把握法的内涵和法的外延即完整的法和局部的法的问题；

未能全面把握法的本质和法的形式。

知识点三真实的法和理想的法

法的概念问题，实际上包含两个方面：法是什么？什么是法？这两个方面的问题，就是真实的法和理想的法的问题，或者是实然的法和应然的法的问题。

知识点四具体的法和一般的法

从具体的法和一般的法相结合的意义上界说法的概念，需要深入研究这些具体的法，否则不可能对法怀有真切的感受。理解法的概念，更需要跳出具体的法的圈子而抓住他们所折射出来的带有普遍意义的东西，即一般的法据以构成的要素。

知识点五完整的法和局部的法

科学的认知和把握法的概念，需要注意视角的完整性，注意全面把握法的外延和内涵的基础上界说法的概念。

知识点六本质的法和形式的法

全面把握法的本质和形式，在坚持法的本质和形式相结合的基础上揭示法的概念。

第二部分法的基本特征

知识点一法是为主体提供行为标准的社会规范

1、法首先是为主体即个人和组织提供行为标准的社会规范。这是法的首要的基础性的特征。这里的主体包括个人和组织两个方面，而不仅仅指人。

2、法是为主体提供行为标准的社会规范，法的这一特征至少意味着三点：

（1）法是一种规范，取制度形态，而不是一种观念。

（2）法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，即只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题或道德问题，尽管法不可避免地会反应出一定的社会观念和社会道德要求。

（3）法是一种社会规范，它的规范功能只针对发生在一定社会关系中的行为，或只针对与社会有关的行为，而不干预与社会无关的个人或组织的行为。

知识点二法是以国家政权意志形式存在的社会规范

1、法是由国家政权产生和变动的社会规范。法由国家政权机关制定、认可、修补、补充和废止，这里的机关是指有立法权或立法性职权的机关。

2、法也是以国家政权的强制力为后盾来保证实施的社会规范。法的强制力是指以国家意志的形式存在的特殊强制力。其特征：

（1）法的强制力是以国家政权的名义表现出来的，是同法庭、监狱、警察以至军队的强制力相贯通的。

（2）法的强制力的实现不以被强制者的意志为转移。其他社会规范的强制力能否实现，往往与被强制者的认同与否有关。

（3）法的强制力的实现，需要通过法定程序。其他社会规范的强制力的实现，未必需要经过某种程序。

知识点三法是作为司法机关办案主要依据的社会规范

在现代国家，能够列入法的范畴的，首先是享有立法权的政府机关所制定的、可以作为办案主要依据的规范性法律文件。

知识点四法是普遍的、明确的和肯定的社会规范

1、法是具有普遍性的社会规范。法的普遍性有多重含义

（1）法具有普遍有效性，即法的适用对象和适用范围具有普遍性。

（2）法的普遍有效性也指法的适用在空间上和时间上具有普遍性。

2、法的形式和分类具有明确性、肯定性。

法是国家政权意志的体现，是由特定的国家政权机关制定、认可并保证其普遍实施的，因而具有官方性或正式性。

（1）法的形式具有明确性和肯定性。

（2）法的分类也使法具有明确性和肯定性。

知识点五法是以权力和义务为主要内容的社会规范

1、从法的内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，其中规范性内容是主要的。

2、法以权力和义务为主要内容，这是由法的性质和功能决定的。

3、法以权力和义务为主要内容，这一特征体现在多方面。

（1）规则中的几种行为，模式的唯一内容，就是关于权力和义务的规定。规则由行为模式和后果模式构成。

（2）规则中的几种行为模式不仅直接的分别规定者权力和义务的内容，还间接的分别包含着权力和义务的内容。

（3）规则中的后果模式也以权利和义务为内容。后果模式分为肯定性的和否定性的两种。

第三部分法的本质

知识点一法的现象和法的本质

1、法的现象：法的现象，其含义不是指作为法学研究对象的各种法的现象，而是指同法的本质相对称的法的现象。2、法的本质：法的本质是法这个事物的内部联系或内在规定性，它决定法的根本指向，比较深刻和稳定，往往难以直接感知，而需要通过抽象思维才能认识和把握。

知识点二关于法的本质的若干论说

1、神意论。将法的本质同神的意志联结起来，把法说成是神的意志体现的观点。巴比伦的《汉谟拉比法典》。

2、正义论。将法的本质同正义联系起来。

3、理性论。将法的本质归结为理性的体现。西塞罗

4、自然论。

5、权力论。将法的本质同权力相连，是诸多西方学人的习见。

6、规范论。从规范的角度看待法的本质，把法看作一种规范体系，是各种本质论中往往更容易为人认同的观点。

7、历史论。以历史的眼光观察和审视法，是西方人认识法的一个重要方法。

8、社会论。现代西方法学中社会法学派的基本观点。

知识点三法的本质所在

1、法首先和主要体现执政阶级意志

（1）所有的社会规范都以调整一定范围的社会关系为己任，而社会关系在阶级社会则有阶级性。

（2）法是以国家政权意志形式存在的社会规范，从表面看，国家政权似乎具有中立性和公共性，因而法所体现的意志也具有中立性和公共性。

（3）法体现执政阶级意志，是指也只能是指体现阶级对抗社会统治阶级整个阶级的共同意志或社会主义人民的共同意志。

（4）法之所以是阶级性和社会性的统一，原因：①法的产生和发展同阶级的产生和发展紧密相连。②任何法都有政治职能和社会职能这两种职能。

2、法最终决定于社会物质生活条件

（1）法不仅具有阶级性和社会性，同时具有客观性。

（2）法决定于社会物质生活条件体现在两方面：①社会物质生活条件的各个侧面如物质生产方式、地理环境、人口状况等，对法都有作用；②法的诸多侧面，如法的产生、特征、本质、作用、价值、发展等许多环节，都决定于社会物质生活条件。

第四部分法的要素

知识点一法的要素释义

1、法是由若干部分构成的一个统一整体，这些构成法的整体的各个主要组成部分，成为法的要素。

2、国内法理学著述所论及的主要有四种模式：

（1）社会法学派庞德的律令、技术、理想三个要素。

（2）新分析法学派哈特的主要规则、次要规则二要素模式。

（3）新自然法学派德沃金的规则、原则、政策三要素，模式。

（4）规则、原则、概念三要素模式。

知识点二规则

（一）法律规则界说

1、法律规则：是社会规则的一种，它是国家政权中的有权机关制定或认可的，具有一定的结构形式，规定社会主体的法定权利和义务以及相关法律后果，旨在建立和维护法律秩序的特定的行为准则。

2、法律规则的地位：在这个规则体系中，法律规则是体现国家政权意志的，在规范国家生活、社会生活和公民生活的规范体系中具有最高地位和效力的一种社会规则。

3、作为法的整体的规则和作为法的要素的规则。法理学上阐述的法律规则主要指，作为相对于法的整体中其他要素如原则、概念而言的，法的一种要素的规则。

（二）法律规则的逻辑结构

1、法律规则的逻辑结构含义：法律规则的逻辑结构就是指从逻辑意义上说，由哪些要素构成了法律规则整体，以及构成法律规则整体的各要素之间的逻辑关系。

2、法律规则逻辑机构的要素：

（1）假定、处理、制裁三要素说；

（2）行为模式和后果模式两要素说；

（3）假定、行为模式、法律后果三要素说。本书倾向采用行为模式和后果模式两要素说。

3、行为模式主要有三种：

（1）可以怎样行为的模式（授权性法律规则）；

（2）应当怎样行为的模式（命令性法律规则）；

（3）不得怎样行为的模式（禁止性法律规则）。

4、后果模式：法律规则中对主题的具有法律意义的行为应当获得何种后果的规定。大体分为两类：

（1）肯定性后果；

（2）否定性后果。

（三）法律规则的分类

1、权利规则、义务规则和权义复合规则：

（1）权利规则又称授权性规则，是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则。

（2）义务规则：义务规则是明确规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

（3）权义复合规则：是兼具权利和义务两重性的规则。

2、强行性规则和任意性规则

（1）强行性规则：指不问主体的意愿如何而必须加以适用的原则。

（2）任意性规则：指适用与否由主体自行选择的规则。

3、确定性规则、委托性规则和准用性规则

（1）确定性规则：明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。

（2）委托性规则：没有明确规定具体的规则内容而委托有关主体规定具体的规则内容的规则。

（3）准用性规则：本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。

知识点三原则

（一）法律原则界说

1、法律原则的价值和含义

（1）法律原则是指称法中所存在的，可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。

（2）法律原则的价值：是法的主旨和精神品格的主要所在，是法定制度的基本性质、基本内容和基本价值取向的集中概括，是法律规则和法的概念的基础和出发点，也是协调、平衡和统一各相关法律规则和法的概念的关键和枢纽。

2、法律原则和法律规则

法律原则和法律规则的区别：①调整的方式不同；②适用的范围不同；③发生效力的方式不同。

（二）法律原则的分类

1、就法律原则产生的基础不同，可以分为政策性原则和公理性原则。

（1）政策性原则即国家政策在法律法规中的原则性反映，是基于一定的政策考量而确立的原则。

（2）公理性原则是基于法的原理和事理所确立的原则。

2、按照法律原则的位阶、适用范围大小和具体程度不同，可以分为基本原则和具体原则。

3、依据法律原则的内容不同，可以分为实体性原则和程序性原则。

知识点四概念

1、法律概念的分类

（1）从概念的渊源看，可分为专业概念和日常概念。

专业概念是在法的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反应法律问题的专门概念。专业性较强，一般只有法的意义，同日常生活少有关系。专业概念的含义较为准确、规范和统一。

日常概念是指将日常生活中的某些概念移用到法律领域以说明和反映法律问题的概念。

（2）从法律概念表现法律关系的情形看，可以分为主体概念、客体概念、内容概念、事实概念。

主体概念是表现法律关系主体的概念，如人、公民、法人等。

客体概念是表现法律关系主体的权利、义务指向的概念，如动产、标的、无体物、有体物等。内容概念是表现法律关系主体的权利、义务关系的概念，如所有权、专利权、立法权等。

事实概念是表现能够引起法律关系发生、变更和消灭的原因即法律事实的概念，如出生、死亡、罪犯、违约等。