05151劳动与社会保障自考资料：劳动和社会保障法律科学

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劳动和社会保障法律科学

第一节法律科学

一、法律科学及其相对性

法律的科学价值则在于：(1)引导人们学会透过现象看事物的本质；(2)基于公平、合理原则规范人的意图和行为规范，告诉人们必须做什么、应当做什么和不得做什么；(3)通过结构严谨的法律规范来预测人们的行为、法官的判决，以及追究责任，具有一定的预见性和超前性。

二、劳动和社会保障法属于社会法范畴

(一)三元法律结构

一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的法律结构。二元法律结构，即区分公法与私法的法律结构，如民法与刑法分离。三元法律结构，即在公法和私法之间存在社会法的法律结构。社会法被称为第三法域。

(二)社会法

社会法是调整发生在公法领域和私法领域之间社会关系的法律规范的总称。社会法的主要特征：(1)调整对象是群体或集体之间的社会关系，前者泛指一类人，后者指由特定单位构成的集体；(2)法律宗旨是维护社会群体利益和协调社会群体之间的利益，如城市人和农村人；(3)基本原则是维护公平、和谐的社会关系，消除社会歧视，创造安定团结的社会秩序；(4)运行机制包括通过合同和协议方式进行的结社、自治、对话与合作。

(三)劳动法与社会法

劳动者是社会中的核心群体。社会法的主要原则和运行模式需要通过劳动法来体现。

劳动法与工会法、社会保障法、行政法和民法等具有并列和交叉关系，对它们的异同可以作如下比较；(1)劳动法与工会法的立法宗旨都是保护劳动者的合法权益，一个是标准保护，一个是组织保护，在调整对象上劳动法大于工会法，后者只保护其会员的合法权益；二者都强调劳工标准但功能不同，劳动法的功能是制定劳工标准，工会法的功能是维护劳工标准的实施和争取新劳工标准；二者都涉及集体协商，劳动法规定集体协商机制，工会法是集体协商的组织者。(2)劳动法与社会保障法的立法宗旨同是保护劳动者，前者保护劳动者的就业权，后者保护劳动者的基本生活保障权。(3)劳动法与行政法相关，行政法规范劳动执法机构、职责和程序。(4)劳动法与民法保护不同的法律主体，而不同的法律主体可能是同一个自然人；劳动合同与民事合同的标的不同，但订立合同的某些原则和程序却相似；民事合同相对完善，劳动合同是不完善的合同。(5)劳动法与公司法都涉及员工权益，劳动法规定劳动者的基本权益(包括员工)，公司法通过建立员工参与的公司治理结构来实现员工的基本权益。

三、劳动和社会保障法制建设是社会工程

建设一个宏大的劳动和社会保障法制的社会工程需要以下条件；(1)健全的劳动和社会保障法律体系和执法机制；(2)政府介人并具有合适的角色，如制定规划和实施计划；(3)统一的财政支持；(4)统一规划，建立从国家到地方的，覆盖就业和各项社会保障计划的操作和服务电子系统；(5)必要的技术支持和人力资源。

第二节劳动和社会保障法的法律规范

一、法律规范的定义

法律规范是国家制定和认可的行为规则。法律规范通过法律条文表述出来，即条、款、项。

二、法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构由假定、处理、制裁三个要素构成，在任何一个法律规范中三者均缺一不可。

(一)假定

假定，即适用法律规范的条件和情况。

(二)处理

处理，即行为规则本身，包括义务性行为规则、授权性行为规则和禁止性行为规则。

(三)制裁

制裁，指对违反法律规范行为的限制和惩罚，也称追究法律责任。追究法律责任的制裁必须具备三个条件：一是法律有明文规定；二是违法事实清楚、证据确凿；三是由国家司法机关和仲裁机构作出决定，由国家司法机关执行。违反劳动法律的制裁措施包括追究责任人的法律责任。

三、法律责任

(一)法律责任的定义

法律责任是对违法行为的制裁，即依据法律规定由违法行为人承担的法律后果。

(二)法律责任的类型

违反劳动法的法律责任包括如下类型：

1．赔偿责任。2．行政责任。3．刑事责任，

(三)法律责任的构成

不是所有违法行为都能追究法律责任，构成法律责任的六个要素包括：责任人、违法行为、损害后果、因果关系、主观过错、无过错规定。前五个要素必须同时具备。

1．责任人。2．违法行为。3．损害后果。4．因果关系。5．主观过错。6．无过错规定。

四、劳动和社会保障法律规范的适用

(一)定义

法律适用，即运用法律规范协调和处理具体社会关系问题的专门活动。法律适用作为一种专门活动要求做到“准确适当地依法办事”。

法律适用具有如下特征：(1)适用于特殊的主体。(2)专业权威性。(3)国家强制性。(4)程序性。(5)法律文书。

(二)法律效力

法律效力是法律适用的前提，指法律规范在空间、时间、人的适用范围，即法律约束力的有效性。

1．法律适用的地域范围

劳动法和社会保障法的适用空间都是国家领土，包括悬挂一国国旗的领域。劳动力国际流动趋势日益突出，解决该问题的主要原则如下：(1)以服从雇主注册地国家劳动法律为主。(2)通过国际公约、多边协议和双边协议规定合作与协调的原则与措施。

2．法律适用的时间范围

法律适用时间从法律规定的生效时间开始，在法律颁布时公布；法律适用的终止其常见方式是新法取代旧法，在颁布新法律时声明原法律失效，或由立法机构定期公布法律失效的清理名单。

3．法律对人的适用

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。这里排除了没有劳动关系的自雇人，如农民。

第三节劳动和社会保障法的法律渊源

一、立法概述

(一)立法权

当立法机关无法适应市场竞争需要时，便将一些立法职能授予政府进行行政立法，即颁布执行国家法律的行政法规。近几十年来，美国国会已经将立法权力越来越广泛地授予了美国总统和各种行政管理机关。后者制定的法律通常被称为法令和条例。

(二)中国国家机构与立法

中国国家机构体系由以下几部分组成：国家权力机关；国家主席和国家行政机关；国家军事领导机关；国家审判机关，即最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；国家检察机关。

中华人民共和国的立法权属于全国人大及其常务委员会。

(三)立法技术

国家立法技术有两类：硬法和软法。

法律的制定需要依宪法规定进行，包括下列程序：法律议案提出、法律草案讨论、法律议案通过、法律颁布，最后以最高首长令的形式颁布。

二、法律渊源

法律渊源即法的存在形式，包括国际渊源和国内渊源。

(一)国际渊源

国际渊源来自国际组织公约、建议书和国家间的双边、多边国际协议，特别是国际劳工组织的公约。

国家间双边协议指两国之间的协议。国家间多边协议指多国之间的协议。

(二)国内渊源

国内渊源以国家立法为主，分硬法和软法。国家立法包括认可法和制定法。

硬法，即由国家权力(立法)机关依法律制定程序制定的宪法、法典(如劳动法、保险法)、单行法(如养老保险法)。由国家权力机关授权国家行政机关，制定的行政法规(如条例)；由中央行政机关的部委为执行国家法律和行政法规而制定的行政规章(如部颁规章)；地方权力机关制定的法令和地方政府制定的法规。

软法，即权威部门的法律解释等。

(三)特殊的国际渊源

欧盟委员会颁布的法律是国际立法的特殊一例，即合作性法令和命令性法令。命令性法令已经接近国内法，这在世界上是独一无二的。

目前，欧盟已经颁布了大量的命令性劳动法令，

三、中国劳动和社会保障法的法律渊源

中国劳动和社会保障法的法律渊源①包括如下层次：宪法、基本法、单行法、条例、行政规章、各类地方法(包括省和直辖市立法、经济特区和计划单列市立法、少数民族地区立法等)、国际公约和协议、相关法律法规。

(一)宪法中的劳动和社会保障原则

具体内容如下：(1)实行各尽所能，按劳分配的原则。(2)国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度……国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。(3)国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。(4)集体经济组织实行民主管理，由依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。(5)国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。(6)中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。(7)中华人民共和国劳动者有休息的权利。(8)退休人员的生活受到国家和社会的保障。(9)中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。(10)实行男女同工同酬。(11)中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守社会秩序，尊重社会公德。

(二)基本法

1994年颁布的《劳动法)>是国家基本法，其细化了宪法提出的主要劳动法原则。

(三)单行法

单行法是由全国人大常委会根据《宪法》和《劳动法》就特定劳动领域和问题制定的法律，如《矿山安全法》。

(四)行政条例

条例是国务院根据国家法律制定的实施细则。

(五)行政规章

行政规章是国务院各部委根据国务院行政条例制定的实施办法和细则。

(六)地方法律法规

地方劳动和社会保障法律法规的制定主体包括地方人大和政府，白治区人大和政府，经济特区／特别行政区(香港、澳门)人大和政府；地方法律法规包括地方人大颁布的条例和地方政府制定的办法。

(七)国际公约和协议

中国已经批准了23部国际劳工公约

(八)相关法律法规

有大量与劳动法和社会保障法相关的法律法规。

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