自考法理学05677串讲资料：法的起源和发展

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第一部分法的起源

知识点一法的起源观

1、法有没有起源问题：一类观点认为法没有起源问题。另一类观点认为法有起源问题。

2、法是如何起源的：马克思主义经典作家运用大量的历史事实和唯物辩证的方法考察法的对象，阐明了法不是从来就有饿，而是人类社会的物质生活条件发展到一定历史阶段的产物。

知识点二原始社会的社会组织和社会规范

（一）没有国家也没有法的原始社会

人类社会在产生国家和法之前，曾经有国漫长的没有国家也没有法的时代，这就是人类的原始时代。原始社会虽然没有国家没有法，但并非处于一片混乱之中，他也有自己的社会组织和社会规范。

（二）原始社会的社会组织

在原始社会，社会组织的发展经历了原始群和氏族两个阶段，氏族是原始社会转变为文明社会之前的典型的社会组织，是当时社会组织的基本单位。

1、氏族的特征

（1）从形成方式上说，它是以血缘关系为纽带和基础所自然形成的联盟，而不是按地域划分的。

（2）从性质上说，它是氏族全体成员共同劳动、共同消费的生产组织和经济单位，是全体氏族成员共同进行管理的自治组织。

（3）从组织形式上说，氏族的最高权力属于氏族成员大会，一切有关氏族重大利益的事务，都由氏族大会决定。

（三）原始社会的社会规范

1、原始社会的社会规范主要有三种：（1）习惯；（2）宗教规范；（3）道德规范。

2、原始社会规范的最大的特点是，不以特殊的强制机关来保证其实行，而主要依靠人们的自觉遵守。

知识点三法的起源的原因和规律

（一）法的起源的根本原因

1、法的起源的经济根源：私有制和商品经济的产生是法的起源你的经济根源。

2、法的起源的阶级根源：社会经济的发展引发阶级的出现，也是法的起源的根本原因。法是在产生了私有制，出现了阶级，在阶级矛盾不可调和的基础上产生的。

（二）法的起源的一般规律

1、法的起源经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展过程。

2、法的起源经历了同道德和宗教由混合到分离的发展过程。

知识点四法与原始社会规范的异同

1、法与原始社会规范的共同点：

（1）两者都属于上层建筑范畴，都由经济基础决定并为其服务。

（2）都是调整人们行为的准则和调整人们相互关系的社会规范，都具有普遍的约束力。

2、法与原始社会规范的区别：

（1）产生的途径不同。

（2）基础和本质不同。

（3）适用的范围不同。

（4）实施的方式不同。

第二部分法的历史发展

知识点一法的历史类型

（一）法的历史类型的概念

1、法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实中依然存在着的法，按照其阶级本质和经济基础所作的基本分类。法的历史类型的划分，所遵循的是马克思的社会形态划分理论。

2、人类社会的五种社会形态：原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。

（二）法的历史类型更替的规律

1、更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。生产关系和生产力之间、上方层建筑和经济基础之间的矛盾，构成社会的基本矛盾。

2、生产力的发展一定要适合生产力的性质。

3、社会主义类型的法代替旧的历史类型的法，根本原因还是由变革生产关系的客观需要决定的。

更替的基本途径是社会革命。社会基本矛盾的运动，推动着法的历史类型的更替。新型的阶级要变更旧的生产关系，推动历史前进，就必须进行社会革命，夺取国家政权和创建自己的法制。历史上一切法的历史类型的更替，都是通过社会革命来实现的。

知识点二古代法：奴隶制法和封建制法

（一）古代法：奴隶制法

1、奴隶制法是人类历史上最早出现的私有制类型的法。

2、奴隶制的五大特征：

（1）严格维护奴隶主所有制。

（2）公开维护奴隶主阶级的政治统治。

（3）公开确认自由民在法律上的不平等。

（4）刑法特别野蛮残酷。

（5）保留原始社会规范的残余。

3、东西方奴隶制法各自的特征：

（1）东方奴隶制法建立在土地国有制基础上，而希腊、罗马奴隶制法一般以私有制为基础。

（2）东方奴隶制法维护奴隶制君主专制，古希腊、罗马奴隶制法曾经维护奴隶制民主制。

（3）在法的形式方面，东方奴隶制法长期以习惯法作为法的主要形式，成文法不发达，而古希腊、罗马的法的形式比较多样化。

（4）所有古代奴隶制法都具有神权色彩，但在东方奴隶制法中，这种色彩一般更为浓厚，强调法是神授的，肯定“君权神授论”。

（三）古代法—封建制法

1、封建制法是上升为国家意志的封建地主阶级意志的体现，是由封建制国家制定或认可、凭借国家强制力保证实行的社会规范的总和，其目的首先在于维护有利于封建的社会关系和社会秩序。这就是封建制法的本质所在。这一本质是由封建社会的经济基础决定的。

2、封建法制的特征：

（a）马克思言，它是“特权的法”

（b）野蛮的、残忍的法律制度。

知识点三资本主义法

资本主义法是人类历史上最后一个私有制类型的法，是社会主义法的近邻，也是当今世界主要法的历史类型之一。

1、资本主义法的产生：资本主义法的萌芽。

封建社会的中后期，随着商品生产和商品交换的不断发展，自给自足的封建自然经济开始走向没落，资本主义生产关系得以生长。与此相适应，封建制法也发生变化。这样，资本主义法实际上在封建社会的中后期就开始产生了。这种情况特别表现在三方面：

（1）封建社会的中后期出现了反应资本主义经济要求的海商法；

（2）封建社会的中后期出现了反映资本主义经济要求的罗马法复兴运动；

（3）封建社会中后期出现了反映资本主义原始积累的法。

2、完全意义上的资本主义法的产生及其特点。完全意义上的资本主义法只有在资产阶级建立起自己的国家政权后才能产生。资本主义法的产生表现出的不同方式或风格：

（1）仍然承认以往法的效力，但赋予它新的内容，并不断加以修改和补充，使之适合新社会的发展需要，英国资本主义法的产生是采取这种方式的典型。

（2）不承认以往社会的法的效力，而是在以往法的基础上重新制定自己的新法。法国资本主义法的产生是采取这种方式的典型。

（二）资本主义法的本质和特征

1、资本主义法是建立在资本主义经济基础之上的法律上层建筑，是资本主义社会的社会关系的反映。因而资本主义法首先和主要体现资本家阶级的意志，确认和维护有利于资本家阶级的社会关系和社会秩序。这是资本主义法的本质。这一本质充分体现在它的特征中。

2、资本主义法特征

（1）注重维护私有财产。

（2）注重体现契约自由。

（3）注重确认法律面前人人平等。

（三）资本主义法治制

1、资本主义法治的内容：

（1）国家机关、公职人员和公民的活动，，都严格遵守国家法律制度，反对任何专横和特权。

（2）国家机关应当依法行使职权。

（3）公民的权利和自由以法定制度予以保障，公民的义务也由法明文规定。

（4）没有法律根据不能对共公民进行逮捕、监禁、审问和处罚。资本主义法制的发展经历了自由和垄断两个时期。

2、二战后，资本主义法治相对稳定并有了相当的进展

（1）民主法律制度有了发展

（2）社会福利法律制度有明显发展

（3）出现了不少新的部门法和新的法律集群。

（4）有些国家对民事和刑事基本法典加以重新制定和修改，采用许多新原则。

（5）改革司法组织，加强了对宪法实施和其他法的实施的监督。

（6）国际立法和跨国立法有显著发展，出现了诸如欧洲共同体法这样的现象。

第三部分民法体系和普通法关系

知识点一法系的概念

1、法系主要是根据法的历史传统和法的源流关系的差异，以及法的内容和形式上的某些特点，对各国和地区的法所作的分类。

2、法系的划分：

（1）按照法国学者达维德的观点当代世界的法系可以分为四类：罗马日耳曼法系，即民法法系或大陆法系；普通法法系，即英国法系或英美法系；社会主义法系；其他法系，包括伊斯兰法、印度法、远东法（中国法和日本法）、马达加斯加和非洲各国法。

（2）按照另外许多学者的观点，整个世界的法系可以分为五个：中国法系；印度法系；伊斯兰法系；民法法系；普通法法系。

知识点二民法法系

（一）民法法系的含义、范围和支柱

1、民法法系是以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。

2、民法体系的三大支柱：（1）古罗马法；（2）《法国民法典》；（3）《德国民法典》。

（二）罗马法与民法体系

罗马法对民法体系有重要影响的原因：

（1）罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。

（2）古罗马疆域广阔，罗马法是拥有世界霸权的法。

（3）罗马法复兴运动发端和发展于欧洲大陆国家。

（三）《法国民法典》与民法法系

《法国民法典》成为民法体系的重要渊源和支柱，主要原因在于：

（1）“它是典型的资产阶级社会的法典”。

（2）法国革命对世界各国尤其是大陆各国产生了极为深刻的影响。

（3）《法国民法典》本身是一部立法技术高明的法典，它以简明的、严谨的法的语言对资本主义民事法律关系做出了全面规定，因而在长时期里最能反映资本主义社会的需要。

（四）《德国民法典》与民法法系

《德国民法典》是《法国民法典》颁布之后所出现的民法典中影响最大、最出名的法典。

知识点三普通法法系

1、普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法，特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。

2、普通法法系的三个支柱：普通法、衡平法、制定法。

知识点四民法法系和普通法法系的比较

民法法系和普通法系所包括的国家，绝大多数属于资本主义国家或工业化国家，但也有经济上并非先进的国家，因此，笼统地把民法法系和普通法系称为“西方国家两大法系”，把两大法系完全当成西方的概念，是不符合事实的。

两大法系所包括的国家绝大多数属于资本主义国家，这意味着两大法系的本质、经济基础和基本原则在主导面上是相通的，两大法系的成员，一般都实行法治。从这个意义上说，比较两大法系，主要是比较两大法系基于各自产生和发展的历史传统和源流方面的差异。

（一）立法权的归属和法的形式的比较。

在民法体系，立法权主要由立法机关行使，在普通法系，立法权实际上由立法机关、立法机关授权的行政机关及法官所分掌。

（二）法的体系的比较。

（三）法的分类的比较。

（四）司法组织的比较。

（五）诉讼活动的比较。

1、制度：民法法系同教会法颇有相近之处，在诉讼制度方面采用审问制和讯问制，普通法法系采用辩论制或对质制。

2、方法：民法法系开庭审判以事先准备好的案卷材料为线索进行，而普通法系开庭审判以口头讯问为主。

知识点五民法法系和普通法法系的融合

两大法系虽然各有许多不同特点，但融合也在发生。

1、在立法权的实际归属和法的形式方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。

（1）民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。

（2）普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人强调制定法优于判例法，认为判定法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。

2、二战后出现了像欧洲共同体这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。在共同体法和国内法发生冲突的情况下，共同体法优于国内法。特别是英国加入欧洲共同体后，共同体法成为英国法的一部分，并享有优先权。这就标志着英国发开始在某些方面同大陆法汇合。

第四部分法的继承和法的移植

知识点一法的继承

（一）法的继承的含义和理由

1、法的继承是指在不同时间条件下，法律文化和法律制度的继受和延续。

2、法的继承有其必然性和充分的依据：

（1）法是上层建筑的组成部分，具有相对独立性。

（2）法是一种极为重要且非常普遍的社会现象，它的存在是一个发展的过程，表现出历史的连续性。

（3）从历史的眼光来看，法是一种文化现象，是人类文明的一种表现形式，它的发展过程，在一定程度上也是一种文化积累的过程。

（二）法的继承的主要内容

法的可继承性，或者说法的继承的主要内容，表现在：

（1）执行社会公共职能的法律制度或法律规则是可以继承的。

（2）反应商品经济和民主政治一般规律或基本规则的法律制度或法律规则是可以继承的。

（3）凝聚法律实践的成功经验的法律制度或法律规则是可以继承的。

（4）体现法的基本价值的法律制度或法律规则是可以继承的。

（5）人类在法律发展进程中所取得的文化成果更是可以继承的。

知识点二法的移植

1、法的移植，是指不同空间条件下，法律文化和法律制度的相互吸纳和融合。

2、法的移植的种类：

（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法，以致融合和趋同。

（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法。

（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

3、法的移植的效果

（1）效果好的，所移植的法律便能同输入国原有法律制度和法律文化较好地融合，对输入国的经济和社会发展起到促进作用；效果不好的，移植的法充其量只是扮演了“书本上的法”的角色。

（2）法的移植成功与否，很大程对上取决于输入国的社会土壤是否适合移植进来的法律因素；

（3）在法的移植问题上需要摒弃经验主义和教条主义，采取科学的态度和方法，要选择先进的、适合本国需要且能为国情所容纳的法律因素予以移植，避免不加选择的盲目照搬。

4、法的移植的必然性、必要性（理由）

（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植具有必然性；

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；

（3）法制现代化既是社会现代化的一个过程和途径，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；

（4）法的移植是对外开放的应有内容。