自考00230合同法复习资料（4）

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自考00230合同法复习资料（4）

第四章合同的内容和形式

1、合同的条款

合同的内容由签合同的双方约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限.地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法.

2.具体分析解释如下:

(一)当事人的名称或者姓名和住所.这是每一个合同必须具备的条款,当事人是合同的主体.合同中如果不写明当事人,谁与谁做交易都搞不清楚,就无法确定权利的享受和义务的承担,发生纠纷也难以解决,特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此.合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去,而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确.清楚.

(二)标的.标的是合同当事人的权利义务指向的对象.标的是合同成立的必要条件,是一切合同的必备条款.没有标的,合同不能成立,合同关系无法建立.

合同的种类很多,合同的标的也多种多样:

1.有形财产.有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物.如依不同的分类有生产资料与生活资料.种类物与特定物.可分物与不可分物.货币与有价证券等.2.无形财产.无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果.如商标.专利.著作权.技术秘密等.3.劳务.劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务.如运输合同中承运人的运输行为,保管与仓储合同中的保管行为,接受委托进行代理.居间.行纪行为等.4.工作成果.工作成果指在合同履行过程中产生的.体现履约行为的有形物或者无形物.如承揽合同中由承揽方完成的工作成果,建设工程合同中承包人完成的建设项目,技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等.

合同对标的的规定应当清楚明白.准确无误,对于名称.型号.规格.品种.等级.花色等都要约定得细致.准确.清楚,防止差错.特别是对于不易确定的无形财产.劳务.工作成果等更要尽可能地描述准确.明白.订立合同中还应当注意各种语言.方言以及习惯称谓的差异,避免不必要的麻烦和纠纷.

(三)数量.在大多数的合同中,数量是必备条款,没有数量,合同是不能成立的.许多合同,只要有了标的和数量,即使对其他内容没有规定,也不妨碍合同的成立与生效.因此,数量是合同的重要条款.对于有形财产,数量是对单位个数.体积.面积.长度.容积.重量等的计量;对于无形财产,数量是个数.件数.字数以及使用范围等多种量度方法;对于劳务.数量为劳动量;对于工作成果,数量是工作量及成果数量.一般而言,合同的数量要准确,选择使用共同接受的计量单位.计量方法和计量工具.根据不同情况,要求不同的精确度,允许的尾差.磅差.超欠幅度.自然耗损率等.

(四)质量.对有形财产来说,质量是物理.化学.机械.生物等性质;对于无形财产.服务.工作成果来说,也有质量高低的问题,并有衡量的特定方法.对于有形财产而言,质量亦有外观形态问题.质量指标准.技术要求,包括性能.效用.工艺等,一般以品种.型号.规格.等级等体现出来.质量条款的重要性是勿庸赘言的,许许多多的合同纠纷由此引起.合同中应当对质量问题尽可能地规定细致.准确和清楚.国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行.如有其他质量标准的,应尽可能约定其适用的标准.当事人可以约定质量检验的方法.质量责任的期限和条件.对质量提出异议的条件与期限等.

(五)价款或者报酬.价款或者报酬,是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付.价款一般指对提供财产的当事人支付的货币,如在买卖合同的货款.租赁合同的租金.借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等.报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币,如运输合同中的运费.保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费.设计费和工程款等.如果有政府定价和政府指导价的,要按照规定执行.价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法.有些合同比较复杂,货款.运费.保险费.保管费.装卸费.报关费以及一切其他可能支出的费用,由谁支付都要规定清楚.

(六)履行期限.指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物.价款或者报酬,履行劳务.完成工作的时间界限.履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据.履行期限可以是即时履行的,也可以是定时履行的;可以是在一定期限内履行的,也可以是分期履行的.不同的合同,对履行期限的要求是不同的,期限可以以小时计,可以以天计,可以以月计,可以以生产周期.季节计,也可以以年计.期限可以是非常精确的,也可以是不十分确定的.不同的合同,其履行期限的具体含义是不同的.买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期.买方的履行期限是交款日期,运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间,工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间.正因如此,期限条款还是应当尽量明确.具体,或者明确规定计算期限的方法.

(七)履行地点和方式.履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点.不同的合同,履行地点有不同的特点.如买卖合同中,买方提货的,在提货地履行;卖方送货的,在买方收货地履行.在工程建设合同中,在建设项目所在地履行.运输合同中,从起运地运输到目的地为履行地点.履行地点有时是确定运费由谁负担.风险由谁承担以及所有权是否转移.何时转移的依据.履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据.因此,履行地点在合同中应当规定得明确.具体.

履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法.不同的合同,决定了履行方式的差异.买卖合同是交付标的物,而承揽合同是交付工作成果.履行可以是一次性的,也可以是在一定时期内的,也可以是分期.分批的.运输合同按照运输方式的不同可以分为公路.铁路.海上.航空等方式.履行方式还包括价款或者报酬的支付方式.结算方式等,如现金结算.转帐结算.同城转帐结算.异地转帐结算.托收承付.支票结算.委托付款.限额支票.信用证.汇兑结算.委托收款等.履行方式与当事人的利益密切相关,应当从方便.快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式,并且在合同中应当明确规定.

(八)违约责任.指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任.违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或少受损失的法律措施,也是保证合同履行的主要条款.违约责任在合同中非常重要,因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定.但法律的规定是原则的,即使细致也不可能面面俱到,照顾到各种合同的特殊情况.因此,当事人为了特殊的需要,为了保证合同义务严格按照约定履行,为了更加及时地解决合同纠纷,可以在合同中约定违约责任,如约定定金.违约金.赔偿金额以及赔偿金的计算方法等.

(九)解决争议的方法.指合同争议的解决途径,对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等.解决争议的途径主要有:一是双方通过协商和解,二是由第三人进行调解,三是通过仲裁解决,四是通过诉讼解决.当事人可以约定解决争议的方法,如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的,通过其他途径解决都要事先或者事后约定.依照仲裁法的规定,如果选择适用仲裁解决争议,除非当事人的约定无效,即排除法院对其争议的管辖.但是,如果仲裁裁决有问题,可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行.当事人选择和解.调解方式解决争议,都不能排除法院的管辖,当事人可以提起诉讼.

3.合同解释的含义

广义的合同解释指合同从订立到履行以至发生纠纷诉讼时,有关的人对合同及其相关资料的含义进行分析和说明.

狭义的合同解释专指有权解释,即受理合同纠纷的法院或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明.

合同解释的客体不仅仅是“发生争议的合同中使用的语言文字”,没有争议的合同文字也同样需要解释.

而且,需要解释的不仅仅是“合同条文或所用文句的正确含义”,而“是全面考虑与交易有关的环境因素,包括书面文据.口头陈述.双方表现其意思的行为,以及双方缔约前的谈判活动和交易过程.履行过程或者惯例.”

狭义的合同解释的结果是制作调解书.裁决书或判决书的主要根据之一,对当事人具有强制执行的法律拘束力.

4.合同解释的原则

1.以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义

合同条款由语言文字所构成.欲确定合同条款的含义,必须先了解其所用词句,确定词句的含义.因此,解释合同必先由文义解释入手.

要按当事人表示出来的真意进行解释但由于主观方面的原因,合同用语时常不能准确地反映当事人的真实意思,有时甚至相反,这就要求解释合同不能拘泥于合同文字,而应全面考虑与交易有关的环境因素,包括书面文件.口头陈述.双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程.履行过程或惯例.如果合同是在违背当事人真意情况下订立的,如因欺诈.胁迫.乘人之危.错误等原因而订立时,就要探究合同当事人的真意而不限于对合同外部意思的解释了.

2.体系解释原则:体系解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联.所处的地位总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义.

3.参照交易习惯或惯例原则:参照交易习惯或惯例原则,是指在合同文字或条款的含义发生歧义时,按照习惯或惯例的含义予以明确;在合同存在漏洞,致使当事人的权利义务不明确时,参照习惯或惯例加以补充.

这是因为习惯和惯例是在人们长期反复实践的基础上形成的,在某一地域.某一行业或某一类经济关系中普遍采用的做法.方法或规则,能够被广大的合同当事人所认知.接受和遵从.在合同解释中,参照一定的习惯或惯例,不仅符合合同当事人的利益和愿望,而且符合社会正义和法律要求.

另外,随着我国改革开放步伐的不断加大,国际交往日益频繁,涉外合同数目增多,出现合同解释问题时,运用国际通用惯例来界定双方的权利义务显得至关重要.

4.符合合同目的原则当合同某一条款,可以作两种以上解释时,应当以符合合同目的的解释为准

该原则要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时,应当通过解释更正合同用语;当合同内容暧昧不明或互相矛盾时,应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下,尽可能通过解释的方式予以统一和协调,使之符合合同目的;当合同文句有不同意思时,应按照符合合同目的的含义解释,摒弃有悖于合同目的的含义.

5.诚实信用原则:在合同用语含糊不清.意义不明时应依据诚实信用原则对合同的条款予以解释.依据诚实信用原则解释合同,需要平衡当事人双方的利益.公平合理地确定合同内容.

5.合同漏洞的填补

1.合同漏洞的含义指合同中应订立而未订立的事项也即合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项.

2.产生合同漏洞的原因:(1)当事人对于非必要事项,没有表示.(2)当事人对非必要事项,虽然经过表示,但没有达成协议,而同意保留到合同成立后再行商议.(3)合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益.社会公德而无效.

3.填补漏洞的方法

填补合同漏洞有两种方法:依任意性规范和补充的合同解释.法律设任意性规范的目的实际上是着眼于漏洞的填补,因而,原则上,由任意性规范来补充合同漏洞.

合同条款的内容有疑义时,应通过解释探求其规范意义.任意性规范与补充的合同解释的关系如下:

(1)无任意性规范时,应依补充的合同解释方法,填补合同漏洞.(2)对下列两种情况,补充的合同解释应优先于任意性规范加以适用.①当事人所订合同虽然具备法定合同的要素,但具有特殊性,适用任意性规范不能完全符合当事人利益时.②对某些合同如融资租赁合同适用或类推适用任意性规范违反合同目的时,应针对该合同的特殊利益状态,依补充的解释,补合同的欠缺.(3)任意性规范一般多符合当事人的利益,当事人对于合同未详细订立内容的,常期待法律设有合理规定.因此,有任意性规范时,原则上应优先加以适用.

但二者在方法上是有区别的,补充的合同解释,是对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞现象.其所解释的,是当事人所创设的合同规范整体.其所补充的是个别的合同条款.因此,补充的合同解释仍具合同解释的性质.补充的合同解释所探求的不是当事人的真意而是双方当事人在通常交易上认为合理且意欲接受的合同条款.

它属于一种规范的判断标准,以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点,依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定,以实现公平.效率为依归.需要强调的是,补充的合同解释旨在补充合同之不备,而非在为当事人创造合同.因而,不能变更合同内容,以免侵害意思自治原则.

需要注意的是,公平判断也不是绝对的而是因人而异,因此,法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致.由于当事人一般会趋利避害,精于计算,追求自身利益最大化,这样的话,依照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益.如果双方当事人按照公平理念进行交易,就是兼顾了公平与效率两项价值.但法官却有可能并不能带来最佳经济效益.这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真注意的.

6.定式合同的解释方法

1.文字疑义的不利益应归使用人负担

使用人应对其所提出的定式约款的表述负责,并应承担由于所选择的表述意思不清而招致的风险.因而,在解释定式约款时,若有文字暖昧或易生疑义时,应为不利于使用人的解释,以防止使用人玩弄文字游戏.《国际商事合同通则》第4·6条所定“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清,则应做出对该方当事人不利的解释”即属此方法.

2.利益衡量的解释:解释定式合同应综合衡量双方当事人之利益.如一方当事人只为自己利益而未兼顾相对人的正常利益,那么合同就会因违反诚实信用原则而无效.

综合衡量当事人的利益时,应考虑所有可能影响双方利益的因素,如合同种类.性质目的.全部内容.约款使用人经营效率的必要性.相对人的合理信赖.因不可抗力或第三人的行为所造成风险的合理分配.保险的可能性.交易成本及交易习惯等等.

3.按照相对人一般认识而作解释:定式合同使用人在使用定式合同时,并不期望其相对人了解或甚至去读定式合同的内容.定式合同使用的目的乃在消除个别相对人对合同内容之磋商过程,但定式合同的一般相对人则信赖使用人会依诚信原则履行.因此,为维持定式合同合理化的功能和有利于相对人,在解释定式合同时,并非基于使用人的立场,也非基于个别相对人所理解或认识的效果,而是以该合同能预定适用之特定或不特定对象的平均的合理的理解可能性为判断基础.

4.应对定式合同作严格而限制的解释

定式合同的内容无非着眼于使用人本身的利益,应当平衡相对人的利益,不应再加以类推.扩张或补充而作解释,尤其是在解释免责条款或危险负担转移的条款时,应予从严解释和限制解释.“免责条款若使用一般用语,而该用语的免责范围可能涵盖两种以上的义务或责任,但该免责约款准备免除的义务或责任的种类又不明确时,应选择‘最狭义’或‘非法定’的义务或责任作为免责约款之标的.

我国台湾学者从定式免责合同的角度,阐述了限制解释的主要方法,简要介绍如下:(1)侵权行为所生债务及债务不履行所生债务均有可能,若免责约款所指不明时,只免除债务不履行所生之债务;(2)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合描述之瑕疵所生之债务”不明确时,只免除因“隐蔽性瑕疵所生之债务”.(3)债务因违背不同层次之契约注意义务而免责约款所适用之债务不明确,只及于因违背高层次之注意义务所发生之责任.(4)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合特定目的所生债务”不明确时,只及于因“隐蔽性瑕疵所生债务”;(5)免责约款之免除“品质瑕疵所生债务”或“包装瑕疵所生债务”不明确时,只能免除“品质瑕疵所生债务”;(6)免责约款所欲免责之债务究系针对契约当事人所发生的债务或包括其他第三人在内所发生之债务不明确时,只免除其他第三人所发生之债务.(7)关于货物收受人须于一定期间通知出卖人,否则视为货物符合约定品质之约款究竟是指“已经交付之货物”或者包括“因短少尚未交付之货物”在内,欠缺明确时,依限制解释之原则,只适用于已经交付之货物,至于因短少尚未交付之货物,出卖人不得以期间届满而免责.

7.合同权利又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.对此,宜从以下角度把握:(一)合同债权是请求权(二)合同债权是给付受领权(三)合同债权是相对权(四)合同债权具有平等性(五)合同债权具有请求力.执行力.依法自力实现.处分权能和保持力

8.合同义务

合同义务包括给付义务和附随义务.

9.合同形式概述

总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与法定形式,法律兼采要式与不要式的原则.

10.口头形式

是指当事人只用语言为意思表示订立合同,而不用文字表达协议内容的形式.

11.书面形式

是指以文字表现当事人所订合同的形式.

12.推定形式

当事人未用语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作承诺,合同成立.

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