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自考中国法律思想史大纲免费下载_2022年10月内蒙古00264教材大纲

来源:自考生网 时间:2022-09-23 15:33:42 编辑:自考生网编辑

本文可查看2022年10月内蒙古自考中国法律思想史考试大纲,以及00264中国法律思想史大纲电子版下载。内蒙古教育考试院每年都会发布考试大纲,但大多数时候,只有换了教材的课程,才会启用自考新版大纲。总之,如大纲发生变化,以内蒙古考试院发布的最新通知为准。下面,就让我们来看看中国法律思想史大纲的具体内容吧~

00264中国法律思想史自考考试大纲(2018版)

课程名称

课程代码

学分

大纲名称

教材/推荐用书名称

主编

出版社

版次

中国法律思想史

00264

4

中国法律思想史自学考试大纲

中国法律思想史

李启成

北京大学出版社

2018年版

注:本目录内的课程学分含实践性环节学分。

点击下载:00264中国法律思想史自考考试大纲

第一编先秦法律思想概述

第一章西周的法律思想

一、学习目的与要求

着重了解“明德慎罚”说的主要内容及其在中国法律思想演进过程中的意义、礼治思想的内涵和它对西周宗法封建制的影响。

二、课程内容

1.1从夏、商到西周法律思想演进之梗概

1.1.1夏商时期的神权法思想

1.1.2神权法与刑罚的残酷性和任意性

1.2西周的“以德配天”说

1.2.1西周“以德配天”说的提出

1.2.2“以德配天”出现的意义

1.3西周的“明德慎罚”说

1.3.1“明德慎罚”的内涵

1.3.2“明德慎罚”说的主要表现

1.4大宗法制下的礼治思想

1.4.1嫡长子继承制的重大意义和核心内容。

1.4.2宗法制的内容。将诸子分为嫡长子和别子,“别子为祖,继别为宗”,相应地有大宗和小宗之别:嫡长子所属为大宗,别子所属为小宗。小宗服从大宗,大宗保护小宗。

1.4.3分封制的意义和内容。分封制是对宗法制的拟制,是要将作为家族基本制度的宗法制上升为国家政治制度,“封建亲戚,以蕃屏周……捍御侮者莫如亲亲,故以亲屏周”

1.4.4礼治思想的功能、原则和特征。礼治思想的功能是实现“定分”,即按照血统的嫡庶和亲疏长幼等关系为标准来确定每个人的身份;基本原则是“亲亲”和“尊尊”,“亲亲”是宗法原则,故“亲亲父为首”,强调的是孝;“尊尊”是等级原则,故“尊尊君为首”,强调的是“忠”。其基本特征是“礼不下庶人,刑不上大夫”。

三、考核知识点与考核要求

(一)“以德配天”说识记:①夏商神权法思想的内容;②“以德配天”说的内容。

领会“以德配天”说出现的背景。

简单应用:①神权法思想影响下刑罚的特征;②“以德配天”说的意义。(二)“明德慎罚”说

识记:①什么是“明德”;②什么是“慎罚”;③“非眚”“惟终”或“终”以及“眚”和“非终”的含义;④“罪人不孥”的含义。

领会:“明德慎罚”说的主要表现。

简单应用:“刑中”思想的意义。

(三)大宗法制下的礼治思想识记:①嫡长子继承制的核心内容;②什么是别子;③大宗与小宗之区别。

领会:①嫡长子继承制的意义;②宗法制的内容;③分封制的内容。简单应用:礼治思想的基本特征“礼不下庶人,刑不上大夫”的含义。

综合应用:作为礼治思想基本原则的“亲亲”和“尊尊”的内涵及其对中国传统法律思想的重大影响。

四、本章重点、难点

重点是:“明德慎罚”说的表现;礼治思想的基本原则和基本特征。

难点是:礼治思想的基本特征“礼不下庶人,刑不上大夫”的含义;礼治思想的基本原则“亲亲”和“尊尊”对中国传统法律思想的影响。

第二章儒家法律思想

一、学习目的与要求

儒家法律思想在整个中国法律思想史上占据着特别重要的地位,故本章是全书的重点章。学生应精读教材内容,在了解儒家学说思想框架的基础上,深人理解儒家治国平天下所凭借的“礼治”“德治”和“人治”思想的内涵及其对后世的巨大影响。

二、课程内容

1.1儒家学说概述

1.1.1对儒家法律思想的形成有所影响的几位春秋思想家的法律思想。管仲“仓廪实则知礼节”的治国论和“令顺民心”的法治观;子产“铸刑书”于鼎;邓析“不法先王,不是礼义,而好治怪说,玩琦辞”,私编竹刑。

1.1.2儒家代表人物孔子、孟子和荀子的生平及其思想要旨。孔子言“仁”、孟子道“仁政”、荀子曰“礼法”。

1.1.3先秦儒家学说的思想脉络。孔子见当时“礼崩乐坏”,力主正名,提出“仁”之观念,从而赋予周礼以新的内涵,“克己复礼,天下归仁”。孟子主性善,倡导仁政。荀子认为人性恶,但具有学习能力,出于“定分止争”的需要,由圣人或君子“制礼”,然后以礼来对普通人“化性起伪”。

1.2“为国以礼”的礼治思想

1.2.1儒家礼治思想的直接渊源,就是西周经周公制礼作乐而产生的礼乐文明。

1.2.2儒家对西周礼治思想的继承和发展:孔子纳“仁”入礼,“仁”礼结合,为礼治提供了一个新的社会性伦理基础;把周礼局限于贵族内部的“亲亲”之爱扩展到更广泛的社会范围,要“泛爱众”。孟子主张“法先王”,认为礼治是不变的。荀子强调“国之命在礼”,实行礼治,才能“王天下”。

1.2.3儒家礼治思想的等级社会观“内则父子,外则君臣,人之大伦也。父子主恩,君臣主敬”,家族伦常与社会伦常一致,“内”“外”结合,“恩”“敬”相辅,构成了“人之大伦”。实现和维护“君君、臣臣、父父、子子”,是儒家法律思想的最终目标。

1.2.4礼的作用和礼法关系为“国以礼”,礼是治国为政的根本手段。孔、孟主张礼主法辅,礼先法后;荀子以礼为主,礼法统一的思想,为秦汉以后正统法律思想的形成和传统法制建设打下了思想基础。

1.3“德主刑辅”的德治学说

1.3.1儒家德治理论的主要内容:为政治国要关心百姓,重视民心向背;提出“省刑罚,薄税敛”和“富而后教”思想;提出“民为贵,社稷次之,君为轻”的“民贵君轻说”和“诛一夫”不为“弑君”的“暴君放伐论”。

1.3.2德治的目标是以德去刑。重教化、反对“不教而诛”作为推行和维护礼治的重要手段,是先秦儒家法律思想的重要内容。其主张突破了西周礼治“礼不下庶人”的局限:教化不仅仅是贵族内部的自我教育,更重要的是对百姓庶民的教化。

1.3.3德主刑辅,德先刑后。

1.4儒家的“人治”学说

1.4.1“人治”和“法治”的对立,是指在治理国家问题上,起决定作用的是人还是法的对立。儒家从礼治和德治思想出发,重“人治”而轻“法治”。

1.4.2儒家认为,政治的好坏取决于当政者之良否,主要靠当政者的道德感化作用,而不是靠法律的强制作用,主张“惟仁者宜在高位”的贤人政治。故孔子说:“君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃。”

1.5先秦儒家法律思想的命运和历史地位

1.5.1以礼治、德治和人治为基本内涵的先秦儒家法律思想,在春秋战国这一社会大变革时期,整体上表现为保守的改良主义,而与时代格格不人。

1.5.2儒家法律思想与传统农业社会相契合,它的各种主要法律论点,经过改造,基本上为后世统治者所继承,成为正统法律思想的核心。

三、考核知识点与考核要求

(一)儒家学说概述

识记:①管仲“仓廪实则知礼节”治国论;②管仲“令顺民心”法治观;③子产“铸刑书”;④邓析的竹刑;⑤荀子的“化性起伪”。

领会:①孔子的“仁”;②孟子的“仁政”;③荀子的“礼法”。

简单应用:孔子“仁”的学说在中国法律思想史上的地位。

(二)“为国以礼”的礼治思想

识记:①儒家礼治思想的直接渊源;②礼的作用。

领会:儒家礼治思想的等级社会观。

简单应用:①荀子以礼为主、礼法统一的思想对后世的影响;②儒家法律思想的最终目标。

综合应用:①儒家对西周礼治思想的继承和发展;②礼法关系。

(三)“德主刑辅”的德治学说

识记:①“省刑罚,薄税敛”;②“富而后教”;③“民贵君轻说”;④“暴君放伐论”。

领会:①儒家德治理论的主要内容;②德治的目标。

简单应用:儒家德治主张对西周礼治的突破。

综合应用:德刑关系。

(四)儒家的“人治”学说

识记:①“惟仁者宜在髙位”;②“君子者,法之原也。”;③贤人政治。

领会:政治的好坏主要靠当政者的道德感化作用,而不是靠法律的强制作用。

综合应用:儒家从礼治和德治思想出发,重“人治”而轻“法治”。

(五)先秦儒家法律思想的命运和历史地位

领会:当政者与先秦儒家法律思想的关系。

简单应用:儒家法律思想为什么能成为正统法律思想的核心。

四、本章重点、难点

本章的重点和难点是作为儒家治国理政主要方式的礼治、德治和人治之内涵和价值。

第三章墨家法律思想

一、学习目的与要求

了解墨家法律思想的主要内容、特点及其与儒家法律思想的关系。

二、课程内容

1.1墨家学派简介

1.1.1墨家与儒家并称先秦显学,亦是最早起来反对儒家的学派,其创始人为墨翟。

1.1.2墨家的思想来源,大约渊源于仪礼之学;其兴起,反映了平民阶层的觉醒和贵族社会的进一步崩坏。墨家学派是一个有严密组织和严格纪律的团体,其成员叫“墨者”,其领袖自墨子死后称为“巨子”。《墨子》,共五十三篇,是一部以阐释墨子思想为主的墨家著作。

1.2儒、墨两家的思想差异两家都改良和抨击周代分封制度中贵族的生活方式,在究竟应如何改革方面,儒、墨两家有巨大分歧:儒家正名复礼,本贵族之见地而言之;墨子之天志、兼爱,本平民之见地而言之。

1.2.1“敬鬼神而远之”与“事鬼神”。墨家批评儒家不信鬼神,破坏了社会秩序得以建立的基础,主张“上尊天,中事鬼神,下爱人”。

1.2.2“爱有差等”与“兼相爱”。墨子把自己所主张的“爱无差等”称为“兼”,而把儒家所主张的“爱有差等”称为“别”。墨家的爱根据的是外在标准,以现实的物质功利为根基;不是出自内在心理的“仁”,而是来自外在互利的“利”。

1.2.3“小人喻于利”与“交相利”。墨家的“兼相爱”以“交相利”为基础,而儒家则反对言“利”。墨家思想可概括为十大命题,目卩:尚贤、尚同、节用、节葬、非乐、非命、天志、明鬼、非攻、兼爱,核心是“兼爱”或“兼相爱、交相利”,这是其法律思想的指导原则。

1.3墨家以“兼爱”为核心的法律思想

1.3.1“天下之人皆相爱”的理想社会。“兼爱”是墨家理论和实践的起点与归宿。他们提倡“兼相爱,交相利”,反对“别相恶,交相贼”。主张“非攻”,反对兼并战争。

1.3.2“法天”的法律观。墨家很重视“法”“法仪”或“法度”的作用,主张“以天为法”,“因天之行广而无私,其施厚而不德,其明久而不衰”。提出“壹同天下之义”的法律起源说、法为天所立的“天志”“天意”说。

1.3.3“尚贤”;选拔贤能为各级官长,“不党父兄,不偏富贵,不嬖颜色。”“虽在农与工肆之人,有能则举之。”做到“官无常贵而民无终贱”。儒家的“贤”更多的是强调德行,墨家的“贤”更多的是强调技艺。墨家要求“赏当贤,罚当暴,不杀不辜,不失有罪”。

1.3.4墨家的一些重要刑罚命题。“罪不在禁,帷(虽)害无罪。”“杀人者死,伤人者刑”和“杀盗人非杀人”。

三、考核知识点与考核要求

(一)儒、墨两家的思想差异

识记:①墨家是最早起来反对儒家的学派;②墨翟、巨子;③事鬼神;④尚贤、尚同、节用、节葬、非乐、非命、天志、明鬼、非攻、兼爱。

领会:儒墨两家关于利的认识。

(二)墨家以“兼爱”为核心的法律思想识记:①“非攻”;②“壹同天下之义”;③“天志”“天意”;④“罪不在禁,帷(虽)害无罪”;⑤“杀人者死,伤人者刑”和“杀盗人非杀人”。

领会:“法天”的法律观。

简单应用:墨家“尚贤”说与儒家的区别。

四、本章重点、难点

墨家“兼相爱”的理想社会以及“法天”的法律观。

第四章道家法律思想

一、学习目的与要求

了解道家法律思想的主要内容、特点及其对后世的影响。

二、课程内容

1.1道家思想概述

1.1.1“法自然之道”,“法”是个动词,效法、遵循之意;“自然”,是自然而然,是“自己如此”的一种自然状态,即不加任何外在强制力量而顺应本初的状态。

1.1.2“道家者流,盖出于史官,历记成败存亡祸福古今之道,然后知禀要执本。清虚以自守,卑弱以自持。”

1.1.3道家与道教不同,道家是一个思想流派;道教是中国土生土长的宗教。

1.2老子的法律思想

1.2.1道家的创始人是老子,著有五千言的《道德经》。

1.2.2“法自然”之“道”。“道”是道家一切学说的原始起点,是天下万物的总源头,天地万物都遵循道的原则。道的一个特征是“常”,即不变。“反者,道之动。”即事物发展都会走向反面。

1.2.3对仁义礼法的批评。做人应守柔、不争,“小国寡民”是老子的理想国,“不尚贤,使民不争;不贵难得之货,使民不为盗;不见可欲,使民心不乱。是以圣人之治,虚其心,实其腹,弱其志,强其骨,常使民无知无欲”。“治大国如烹小鲜。”反对厚敛,主张薄税;反对暴政苛刑和战争,主张减少刑罚。反对“礼治”“法治”,崇尚“无为”,提倡“无为而治”。

1.3庄子的法律思想庄子的法律思想是对老子法律思想的进一步发展,极力开拓心灵世界和追求精神的绝对自由。《庄子》发展了《老子》中“否定礼、法”等观点,认为包括道德、法律在内的一切人类文明都是人追求心灵自由的桎梏。

1.3.1庄子思想概述。庄子观察人生和社会,所见皆是痛苦。他从“破生死”入手,认为人不应执着于肉体层面的“我”,静观生死,自我解除限制和负担。人不执著且能超越于肉体和“真我”之别、人我之别,以道养心,就能达到逍遥之境。

1.3.2主张无为,绝对否定仁义礼法。《庄子》在肯定道的权威性、普遍性和主宰地位的基础上,突出了道的神秘性、自主性、与人的亲和性,庄子还把老子的无为之道推向绝对无为。他激烈批判了儒、墨、法三家的主张。

1.3.3道家在法律思想方面的影响。一是因为它对自然的强调,遂认为法律乃破坏人性之一种表现,对之持否定、批判的态度。这对于传统中国知识分子形成对法律的轻视、乃至虚无的态度可能有影响。二是它对法律本身的批判也使得传统中国人意识到法律本身的局限性,尤其是它对法家所倡导的以赏罚两手来立法以实现君主独制所进行的激烈批评。

三、考核知识点与考核要求

(一)老子的法律思想

识记:①法自然之道;②老子与《道德经》;③小国寡民;④无为而治与“治大国如烹小鲜”。

领会法自然之“道”的含义和特征。

简单应用:对仁义礼法的批评。

(二)庄子的法律思想

识记:①“县解”;②“圣人不死,大盗不止……窃钩者诛,窃国者为诸侯”;③“天下之大,不足以赏罚”;④批判墨家兼爱“无私焉,乃私也”。

领会:庄子的法律思想是对老子法律思想的进一步发展。

简单应用:道家在法律思想方面的影响。

四、本章重点、难点

重点是道家在法律思想方面对儒墨法三家的批评以及道家在法律思想方面的影响,难点是理解“法自然”之“道”。

第五章法家法律思想

一、学习目的与要求

本章非常重要,应着重了解法家的法治理论和实践、商鞅和韩非等法家代表人物的法律思想及其对后世的影响。

二、课程内容

1.1法家法治思想产生的社会背景

1.1.1战国时期贵族政治有向郡县官僚制逐渐演化的趋势。

1.1.2经济上以公有为特征的井田制全面崩溃,逐渐变为土地私有。

1.1.3出现了新的社会知识阶层—“士”。

1.1.4法家是新政治集团在思想领域的代表,反对自西周以来的“礼治”,倡导“法治”,并在各诸侯国内先后掀起了变法革新运动,如魏国魏文侯时期李悝的变法、楚国楚悼王时期的吴起变法、秦国秦孝王时期的商鞅变法等。

1.2法家主要代表人物简介

1.2.1被法家奉为先驱的管仲。他提出“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”;要求“令顺民心”;重视“礼义廉耻”,比之为“国之四维”。

1.2.2法家的开创者李悝。“为国之道,食有劳而禄有功,使有能而赏必行,罚必当”,打击贵族的宗法世袭制,建立新的官僚制;编撰了我国第一部比较系统的成文法典—《法经》。

1.2.3法家思想的奠基人商鞅。在先秦法家中,商鞅以“重法”著称。商鞅主张“法治”,坚决反对“礼治”,认为“人性好爵禄而恶刑罚”,用赏罚两手来驱使人民“喜农乐战”;主张“壹赏”“壹刑”“壹教”;强调法、信、权三个要素;坚持“重罚轻罪”的重刑论,达到“以刑去刑”之目的。

1.2.4以重“势”著称的慎到。慎到重“势”,其目的在于“尚法”,“民一于君,事断于法”,特别强调君主和各级官吏要严格遵守法令。他重“势”,君主如没有掌握能使法令得以贯彻执行和使臣民不得不服从的权势,“法治”就只能是一句空话。

1.2.5重“术”的申不害。他认为“君之所以尊者令,令不行是无君也,故明君慎令”,为防止君主手中的大权旁落,他格外重视“术”。他的“术”包括公开的、君主用以选拔、监督和考核臣下的方法,以及驾驭臣下的阴谋权术。

1.2.6集法家思想大成的韩非。他总结前期法家法、势、术三派的理论,建立了一个“以法为本”,法、势、术三者结合的完整体系,为君主专制中央集权制国家的建立奠定了思想基础。

1.3法家的法律观

1.3.1法的本质。“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,体现公平性、正直性;把“法”与刑结合起来,“法”作为定罪量刑的依据,将刑以及与刑相对应的赏作为实施“法”的手段;法应该为整个国家的利益服务,它高于所有社会成员包括最高统治者在内的利益,慎到即说:“立天子以为天下,非立天下以为天子也;立君以为国,非立国以为君也”。

1.3.2法的起源。为了制止争夺,为了“定分”“止争”,需要“立禁”“立官”“立君”,这样才产生了国家和法律。法的产生既然在于“立禁”“止争”,故法律本身也就具有强制性,非遵守不可。

1.3.3法的作用。“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”

1.4法家推行“法治”的理论

1.4.1“法治”与“礼治”“德治”和“人治”的对立。“礼治”维护世袭贵族特权。“法治”则要求“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”;“法治”强调法律的暴力作用,把法律的强制手段看成是最有效的统治方法,轻视甚至否定道德教化的作用;法家强调治理国家起决定作用的是“人”而不是“法”,“以法治国,举措而已”,否定贤人的作用,最终走向君主独断。

1.4.2法家推行“法治”的理论前提。包括“好利恶害”“挟自为心”的人性论、“法与时转”的历史观、把历史的发展以及国家法律的产生同人口问题联系起来。

1.4.3法家推行“法治”的方法。大致有四点:“以法为本”、法令必须成为判断人们言行和行赏施罚的唯一标准、必须善于运用赏罚(“‘信赏必罚’与‘厚赏重罚’”“赏誉同轨,非诛俱行”、刑多赏少和轻罪重罚)、“法”“势”“术”相结合(“抱法处势则治”“法、术皆帝王不可一无之具”)。

三、考核知识点与考核要求

(一)法家法治思想产生的社会背景

识记:①李悝变法;②吴起变法;③商鞅变法。领会士阶层的出现。

综合应用:法家思想登台的政治、经济和社会阶层等背景的综合评析。

(二)法家主要代表人物简介

识记:①法家先驱管仲的“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”“令顺民心”“礼义廉耻”;②李悝的《法经》;③慎到的“势”;④申不害的“术”。

领会:商鞅的“壹赏”“壹刑”“壹教”。

简单应用:商鞅的重刑论。

综合应用:韩非“以法为本”,法、势、术相结合而形成的集法家思想大成的理论。

(三)法家的法律观识记不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。领会定分“止争”。

简单应用:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”。

(四)法家推行“法治”的理论

识记:①“好利恶害”“挟自为心”的人性论;②“法与时转”的历史观;③人口激增论;④“以法为本”。

领会:善于运用赏罚(“‘信赏必罚,与‘厚赏重罚’”“赏誉同轨,非诛俱行”、刑多赏少和轻罪重罚)。

简单应用:“法”“势”“术”相结合(“抱法处势则治”“法、术皆帝王不可一无之具”)。

综合应用:“法治”与“礼治”“德治”和“人治”的对立。

四、本章重点、难点

重点是法家推行法治的理论前提和推行法治的理论,难点在分析“法治”与”礼治““德治”和“人治”间的关系,法家法治与现代法治之间的区别。

第二编帝制时期的法律思想

第六章正统法律思想的形成

一、学习目的与要求

重在了解秦汉魏晋南北朝期间法律思想的变迁,明了正统法律思想形成的过程及其必然性。

二、课程内容

1.1秦汉之际政治社会思潮的变迁

1.1.1法家思想命运由盛而衰的大转折。

1.1.2汉初的黄老思想。

1.1.3儒学在汉初的发展。

1.1.4董仲舒的思想和儒学独尊。董仲舒应诏,奏上著名的“天人三策”,得到武帝重视。董仲舒主天人交感说,发展出较系统的君权神授论,但同时希望以灾异说“天”降灾异来制约天子;提出“圣人之性”“斗筲之性”和“中民之性”的性三品说,主张德主刑辅;坚持大一统。武帝从董仲舒所请,在中央政府设置五经博士,还为博士设立弟子员,通一经即可任命为官吏,通经人仕成为官吏之正途。在儒家学说的支配下,辅以法家的刑制,逐渐形成了正统法律思想。

1.2两汉时期的经义决狱

1.2.1经义决狱出现的背景。经义决狱,又称《春秋》决狱,即司法者用《春秋》经典的事例作为刑事判决的法源依据,尤其是碰到特别疑难的刑案,以《春秋》等儒家经义来比附论罪科刑。司法者通过“经义决狱”,既可尊重祖宗成文法,又可迅速以意识形态规避成文法达到实际改造成文法之目的;在儒家被确立为国家的意识形态之后,儒家经典所蕴含的纲常伦理对于维护君权和等级社会的稳定非常有利。

1.2.2董仲舒的经义决狱。从误伤己父案中,董仲舒根据《春秋》经义“原情定过,赦事诛意”而确立了“论心定罪”的司法原则,希望缓解汉代刑罚的严苛,减轻民众的苦痛。

1.2.3汉代重要的经义决狱。通过“薛况之狱”,双方都援引了《春秋》以及其他儒家经义,可见当时引经决狱风气之盛;在实际运用上非常欠缺确定性,争议各方从经义中各取所需,导致弊端迭出。

1.2.4对经义决狱之评价。经义决狱随着法律儒家化在唐代的完成才最终从制度中退出历史舞台。董仲舒希望《春秋》能成为汉代的法典,缓解汉代法律的严苛。关于酷吏借经义决狱之名来取媚人主的问题,不能直接归咎于董仲舒。

1.3魏晋时期“法律儒家化”进程的逐步展开

1.3.1两汉魏晋时期以“引经注律”为特征的律学。汉儒根据儒家经义来研究、解释法律,即“以经注律”,形成律学,故大儒不仅获得了成文法的法律解释权,而且对于后世的立法也颇有影响,是儒家思想进人法制领域的重要步骤。魏文帝下诏,各级法司断案时,只准用郑玄的章句,不得杂用余家;经卫觊建议,朝廷设置律博士,重点在立法领域开展法律儒家化。晋代杜预、张斐注《泰始律》,是汉魏以来法律之修订和注解之理论和实践的一次系统性总结。

1.3.2张斐的法律思想。张斐法律思想的特色主要在于“以礼率律”,从而对律进行整体性、系统性的研究和考察,在此基础上将法律儒家化和律学研究推向深入。在注律表中,张斐列举了二十个刑律名词并赋予其较准确含义;他极重视礼法结合、探求法后之理、灵活司法以追求“理直刑正”这一高远目标。

1.3.3刘颂的法律思想。他认为法是“人君所与天下共者”,而非其一人所私;其关注重点在司法,提出了帝制中国司法应有的三个层次,即“主者守文”“大臣释滞”和“人主权断”,对后世法制建设产生了深远影响;他还概括出传统中国类似于西方罪刑法定主义的一个原则:“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文律例所不及,皆勿论。”

三、考核知识点与考核要求

(一)秦汉之际政治社会思潮的变迁

识记:①黄老学派的思想主张;②邹衍的“五德终始说”;③董仲舒的“性三品”说。

领会:①法家思想命运由盛而衰的大转折;②董仲舒的灾异说;③汉初儒家学者对现实的妥协。

简单应用:①董仲舒的德主刑辅论;②董仲舒的《春秋》大一统主张。(二)两汉时期的经义决狱识记:①经义决狱或《春秋》决狱;②“原心定罪”或“略迹诛心”。

领会:①拾儿道旁案;②误伤己父案;③薛况之狱。

简单应用:经义决狱出现的背景。

综合应用:对经义决狱的评价。

(三)魏晋时期“法律儒家化”进程的逐步展开

识记:①“引经注律”;②律博士;③杜预、张斐注《泰始律》。

领会:①张斐对刑律名词的释义;②张斐的“以礼率律”。

简单应用:①张斐达致“理直刑正”目标的办法刘颂“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文律例所不及,皆勿论”。

综合应用主者守文“大臣释滞”和“人主权断”的三层次司法对帝制中国法制的影响。

四、本章重点、难点

重点是董仲舒的法律思想、经义决狱和魏晋律学的发展,难点是刘颂关于帝制中国司法三层次划分对后世的影响。

第七章正统法律思想的主要内容

一、学习目的与要求

重点了解以《唐律疏议》为代表的正统法律思想主要内容以及理学思潮对帝制中国后期法思想的影响。

二、课程内容

1.1正统法律思想的典范:《唐律疏议》的立法思想《唐律疏议》的制定,“一准乎礼”“以礼人法”,标志着传统法律的儒家化过程基本完成;“礼之所许,律所不禁;礼之所禁,律亦不容”。《唐律疏议》成功完成了正统法律思想的制度化,为后来历代所宗奉。

1.1.1纲常伦理的法律化。违反君为臣纲的犯罪行为集中体现在“十恶”中的谋反、谋大逆、谋叛和大不敬等行为;父为子纲强调的是孝,凡属不孝,《唐律疏议》都依据情节和危害之轻重,分别予以处罚;夫为妻纲体现在夫妻相殴、闻夫丧匿不举哀、居夫丧而嫁、离婚中的七出等条文中。唐以后的历代法典,以三纲五常为核心内容的伦理都是最重要的立法根据,构成了正统法律思想的核心内容。

1.1.2维护社会等级特权。《唐律疏议》按照礼的原则和精神,将臣民划分为许多等级,进而规定各个等级的不同法律地位,赋予其各异的义务。其最著者是贵族、官僚的特权以及良贱之间的差异,具体表现为议、请、减、赎、官当等减轻或者免除刑罚处罚的规定,良贱异法等。

1.2理学思潮与正统法律思想的强化

1.2.1宋明理学概述。理学又称道学、宋学、新儒学等,是在以尽心诚意体认天理的基础上,来探究人、物之理,进而修身、齐家、治国平天下,最终达到赞天地之化育境界的学问,其重要理论命题是“理一分殊”。

1.2.2宋明理学对正统法律思想的影响。主要表现在:第一,完成了正统法律思想的哲理化论证;第二,对儒家人性理论有所发展,更充分论证了德教和刑罚之间的关系。理学家提出天命之性和气质之性的观念,在法律思想上有从“德主刑辅”到“明刑弼教”的微妙变化。

三、考核知识点与考核要求

(一)正统法律思想的典范:《唐律疏议》的立法思想

识记:①《唐律疏议》的制定;②“一准乎礼”;③三纲五常;④八议;⑤官当;⑥十恶。

领会:《唐律疏议》在法律史上的地位。

简单应用:①贵族官僚在《唐律疏议》中特权的表现;②《唐律疏议》中的良贱异法。

综合应用:三纲在《唐律疏议》中的具体表现分析。

(二)理学思潮与正统法律思想的强化

识记:①宋明理学及其代表人物;②天命之性和气质之性;③“德主刑辅”与“明刑弼教”。领会:“理一分殊”。

简单应用:宋明理学对德教和刑罚间关系的影响。

综合应用:宋明理学对正统法律思想的影响。

四、本章重点、难点

重点是三纲在《唐律疏议》中的具体体现,难点是宋明理学对正统法律思想的影响。

第八章明清之际的法律思想

一、学习目的与要求

着重了解明清之际法律思想有所创新的时代背景,黄宗羲关于法的新观念以及王夫之的立法、司法主张。

二、课程内容

1.1黄宗羲的法律思想《明夷待访录》是集中体现黄宗羲法律思想的著作。

1.1.1抨击君主专制和限制君权。黄宗羲提出了“天下为主君为客”这一重要命题,主张限制君权,即重相、学校议政和地方分治。

1.1.2以“天下之法”取代“一家之法”。维护君主专制的法律是“一家之法”,而非“天下之法”。“天下之法”因其疏阔,又称“无法之法家之法”出于君主防范猜忌臣民而生,又称“非法之法”。由此,他提出“有治法而后有治人”这一基本法制原则。

1.2王夫之的法律思想王夫之的法律思想以博大精深著称,集中体现于《读通鉴论》《宋论》《读四书大全》《黄书M噩梦》等著作中。

1.2.1以“夷夏大防”为中心的民族主义。华夷之辨是明亡之后王夫之全部著述中注目的中心问题,故有“孤秦陋宋”之论;他以血缘、地理环境等自然因素作为划分种族之标准,推演出华夏族的民族忧患意识,为在明清之际这个天崩地裂的大变局中探求华夏文化之精义,成就一代之制找到了坚实的根据。

1.2.2立法以成就“一代之制”。他概括出“天下有定理而无定法”的结论,“定理者,知人而已矣,安民而已矣,进贤远奸而已矣;无定法者,一兴一废一繁一简之间,因乎时而不可执也”。他在考察历代治乱得失之后,认为成就一代之制需要良善的法制。良善的法制首先需要妥当的立法。要进行妥当的立法就需处理好法之变与常、简与繁之间的关系。只有把握法之精义,结合时势,创立简易必行之法,才有望所立之法是善法,也才有可能成就一代之制。

1.2.3“任法”不如“任人”。“任法”不能保证所任之法是善法;普遍性的法不足以应对差异性的事;法的相对稳定性不足以应对社会中具体事情之不断变迁。“任人”则可在一定程度上减轻恶法之危害,尚能保持简易不移之法;“任法”则导致法律之烦琐且为小人所把持,“法”与“人”二者兼失。单纯的“任人”有其弊端,“任法”亦有其优长,故成就一代之制,最好的办法是“任人”配以简易不移之法。

1.2.4成就“一代之制”的司法举措。人君治国要“任道”,但“道”之中仍寓“法”之精义,此种精义是“严以治吏,宽以养民”:一方面将“治吏”原则上升到历代治道核心内容的高度,另一方面,是将法家的“治吏”说内化到儒家的“养民”说中,赋予了“治吏”说崇高的目标和价值追求。各级司法官吏应在“明慎”和“不留狱”之间保持平衡。

三、考核知识点与考核要求

(一)黄宗羲的法律思想

识记:①《明夷待访录》;②“天下为主君为客”;③“天下之法”或“无法之法”;④“一家之法”或“非法之法”。

领会:黄宗羲限制君权的办法。

简单应用:黄宗羲法律思想与明清鼎革的关系。

综合应用:黄宗羲“有治法而后有治人”的含义和价值。

(二)王夫之的法律思想

识记:①《读通鉴论》和《黄书》;②“孤秦陋宋”;③“天下有定理而无定法”。

领会:王夫之民族主义的内容与价值。

简单应用:①立法者如何处理好法之变与常、简与繁之间的关系;②为什么成就一代之制最好的办法是“任人”配以简易不移之法。

综合应用:作为帝制中国法制精义的“严以治吏,宽以养民”说的内容和价值。

四、本章重点、难点

重点和难点是黄宗羲“有治法而后有治人”和王夫之“严以治吏,宽以养民”说的内容和价值。

第三编近现代中国的法律思想

第九章近现代法律思想概论

一、学习目的与要求

重点了解中国近代社会转型的基本情况和法律思想也随之逐步转型的轨迹。

二、课程内容

1.1中国社会从传统到近代的转型

1.1.1近代前夕的中西社会情形。

1.1.2近代中国学习西方的逐渐深化—器物、制度和文化。在器物学习阶段,魏源提出了“师夷长技以制夷”、洋务派“中体西用”思潮;制度学习阶段,大致包括从戊戌维新到辛亥革命、中华民国成立这一时期;之后即属于文化学习阶段,标志性事件为新文化运动。

1.2中国近代法律思想发展之脉络

1.2.1近代早期西方法的输入。

1.2.2近代转型的中心任务—宪政和法治。近代社会大转型,是中华民族从传统向近现代的转变,其目标就是要建设一近代国家,而近代国家的基础在立宪政治,将确立宪政和法治原则。

1.2.3中国近代法律思想演变综述。近代中国的法律思想就是那些先进的中国人为应对西方、西学和西法的全新“变局”而进行法律层面思考的结晶。随着对西方了解的加深,西学和西法传播的广泛和深人,这些思想家们从朦胧意识开始,逐渐主动寻求并紧紧抓住西学和西法中“宪政”和“法治”这两个紧密联系的中心话题,推动制度层面上的变革和法思想体系上的建设。

三、考核知识点与考核要求

(一)中国社会从传统到近代的转型

识记:①社会转型;②“千年未有之变局”;③“师夷长技以制夷”;④“中体西用”。

领会:已步人王朝循环的衰落期的中国社会。

简单应用:近代中国学习西方由器物、制度到文化的逐渐深化。

(二)中国近代法律思想发展之脉络

识记:①魏源及其《海国图志》;②近代转型中宪政和法治。

领会:①鸦片战争在法律方面的原因;②近代早期西方法的输人。

简单应用:中国近代法律思想演变综述。

四、本章重点、难点

重点是中国近代法律思想演变综述,难点是近代中国的社会大转型。

第十章洋务派的法律思想

一、学习目的与要求

着重了解洋务派在法律思想方面的核心内容及其在近代中国社会的影响。

二、课程内容

1.1洋务派及其“中体西用”思想

冯桂芬在《校邠庐抗议》中提出“以中国之伦常名教为原本,辅以诸国富强之术”,张之洞在1898年撰成的《劝学篇》中,对“中体西用”思想作了全面系统的概括和总结。其核心思想是中国以纲常名教为核心的经世大法无不毕具,但应取西人制造之长以补我不足。“中体西用”是洋务派的思想体系,洋务派的法律思想是其中一部分。

1.2张之洞的法律思想

张之洞“学兼汉宋”,代表性著作主要有:《书目答问》《劝学篇》和《江楚会奏变法三折》等。在近代中国法律改革中,张之洞以其新旧兼述、实质上坚持守旧而成礼教派首领,成为中西法律冲突中的一方代表人物。

1.2.1变而不失其道的变法观。反对民权,传统法律的体例、形式可变,支撑传统法制的根本—纲常名教不能变。

1.2.2整顿中法与采用西法。整顿中法的具体内容包括:去差役、宽文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、设专官,均未超越儒家之仁政思想。采用西法的要旨在于定矿律、路律、商律、交涉刑律,即采用西方一些保护工商之法,即经济立法,以促进中国工商业的发展。

1.2.3博采东西诸国律法,力求合于国家政教大纲。张之洞在晚清修律时期先是反对诉讼法草案,其理由主要是诉讼法违背中国固有法律之本原;如颁行该诉讼法,不但难挽法权,而且转滋狱讼;先制定诉讼法不合法律原理。后又反对《大清新刑律草案》,认为它违背了中国固有法律之本原,即君臣、父子、夫妇之伦,男女之别和尊卑长幼之序。

1.2.4任法不如任人。晚清法律议案中涉及西方法治的内容,遭到他的严厉驳斥。他反对司法独立;反对罪刑法定,坚持比附援引;反对律师制、陪审制。

三、考核知识点与考核要求

(一)洋务派及其“中体西用”思想

识记:①冯桂芬及其《校邠庐抗议》;②洋务派。

领会:“中体西用”在中国近代思想史上的地位。

(二)张之洞的法律思想

识记:①《书目答问》《劝学篇》和《江楚会奏变法三折》;②整顿中法与采用西法;③反对罪刑法定,坚持比附援引;④反对律师制、陪审制。

领会:变而不失其道的变法观。

简单应用:①反对诉讼法草案的理由;②反对《大清新刑律草案》的理由。

综合应用:反对司法独立的理由。

四、本章重点、难点

重点是张之洞在晚清法律改革时期的法律思想,难点是张之洞反对司法独立、罪刑法定和律师制、陪审制的理由。

第十一章改良主义的法律思想

一、学习目的与要求

着重了解改良派思想家康有为、梁启超和严复在戊戌维新前后的法律思想及其晚年法律思想的变与不变。

二、课程内容

1.1 19世纪的社会改良运动和戊戌变法甲午战争后有相当一批士大夫要求真正变法,表现为以“托古改制”的方式宣传西方民主政治,要求设议院、开国会、定宪法,以实行“君主立宪”。

1.2康有为的法律思想

1.2.1维新时期的“变法”思想。他写作了《新学伪经考》和《孔子改制考》,以“托古改制”的形式来宣传改制立法的变法主张,其变法的理论根据是公羊三世说,即现今中国由“据乱世”进人“升平世”,再由“升平世”进人“太平世”,因此要变法改制,实行君主立宪。其最高理想是实现大同太平世,为此撰写《大同书》。在戊戌变法期间,他主张设立制度局,等时机成熟再开国会制定宪法,并要求全面改革传统法律。

1.2.2康有为晚年的法律思考。1913年他应门人弟子的邀请作《拟中华民国宪法草案》及按语,阐述他对近代宪政问题的思考。他认为中国现今只是据乱世向升平世过渡,只能推行君主立宪。及至辛亥革命后共和告成,他因其固有主张,加以海外阅历,依然认为应实行“虚君共和”或“共和爵国”。

1.3梁启超的法律思想

1.3.1“随时创法”之变法观。梁启超在戊戌前后以春秋公羊学说为理论工具,初步形成了“随时创法”的变法观。戊戌政变失败后流亡海外,更多地接触西方社会科学知识,进化论、民约论成为其变法思想的主要理论。

1.3.2君宪与共和—梁启超的宪政观。他激烈而深刻地批判了君主专制,大力倡导立宪政治。对中国应实行何种国体,大体以辛亥革命为界,之前多主张君宪,之后则矢志捍卫共和。他坚持认为,国体一旦确立,不能轻易变更。终其一生,他一直秉持只有在现行国体基础上进行变法工作才能真正推动社会进步。既然中国不可革命,只能改革,那就要将宪政真正落到实处。抓住宪政这个中心,这是梁启超同前此洋务派的区别关键所在。在他看来,只有推行宪政,不管是在君主国体还是在共和国体之下,才是真正的改革。

1.3.3“民权”与“法治”。专制政治与立宪政治之别主要在于政府是压制民权还是发展民权,要立宪必须兴民权,要兴民权,必须要法治,故“法治主义是今日救时唯一之主义”。法并不只是规则或法条的集合体,法治也不仅仅是规则或法条的陈设,更重要的是这些规则或法条能够切实得到遵守,成为民众社会生活的一部分。

1.3.4“立法”与“司法”。在立法方面,他告诫立法者:当求以法范人,不可对人制法;法案之草创及修正,其精神系统不可紊也;立法非以为观美也,期于行焉。1913年他代表进步党拟定了一个宪法草案,有国民特会、国家顾问院和法律等三部分独特之处,专门拟定“法律”一章,以名立法之程序,可见他对于立法的特别重视。1914年他针对民初司法时弊.提出《司法计划书》。民初政局混乱,社会黑暗,惟司法尚有可称道者,与像梁启超这样的热心司法人士所做努力分不开。

1.3.5地方自治。地方自治是欧美各立宪国之基础,早在湖南宣传变法之时,梁启超的演说或举措即包含西方地方自治之精神;在《政闻社宣言书》中归纳出在当时中国实行地方自治的几大好处;在晚年的《欧游心影录》中,有“自治”专节。

1.4严复的法律思想

严复的政治法律思想,主要反映在一系列政论文章和他在翻译西方名著时所撰写的按语中。作为近代中国最重要的启蒙思想家,严复精通英文,通过实地接触和认真翻译西方政治法学著作,形成了一套以“变法”和“法治”为中4的法律思想;在他的“法治”主张中,严复强调了自由和民权对当时中国的重要意义,对西方政治法律观念的传播起到了重要作用。

1.4.1严复的变法思想。其维新变法思想多以天演论为根据,法律要符合“物竞天择”之原理,应随时而变。不仅洋务派之变法不足以称为真变法,就是晚清预备立宪,如果抓不住分权之大趋势、大关节,也是无效之举。变法非易,但要抓住本原来变。本原有三:鼓民力、开民智、新民德。从地方自治人手以新民德,从改革人才选拔制度人手开民智,从废除陋习人手以鼓民力,是严复在戊戌前后变法思想的核心内容所在。较之此一时期康梁侧重改革上层政治制度的变法方案,严复提供了另外一条变法思路。

1.4.2严复的自由与民权观。自由之中,尤其重要的是思想言论自由。为了充分阐扬自由的意义,他才选择翻译了《群己权界论》(即穆勒之《论自由》)。他认为,自由乃西方文化之精髓,中国需要引人自由,但中国国族危机深重,需要在一定程度上减损个人自由以维护国族自由,但这是通过新民德之后国民之自由选择,绝不能让当权者主动以国族自由为名以取消个人自由。自由的根本在于权利,尤其是民权。只有立宪之后,有切实的制度保障,才有以自由为核心的民权之可言。这种制度保障之内涵,就是励行法治。

1.4.3严复的法治观。他认为法治不单纯是简单地以分权制衡为基础展开的立法、司法和行政等的依法行事,而更关键的还在于通过推行地方自治以新民德,由此,赋予地方自治在法治中以基础地位。

三、考核知识点与考核要求

(一)19世纪的社会改良运动和“戊戌变法”

识记:“戊戌变法”。

领会:“托古改制”。

简单应用:甲午战争对近代士大夫思想方面的巨大冲击。

(二)康有为的法律思想

识记:①《新学伪经考》;②《孔子改制考》;③《大同书》;④《拟中华民国宪法草案;⑤公羊三世说。

领会:①戊戌时期要求君主立宪的理论根据;②“虚君共和”或“共和爵国”。

简单应用:以“托古改制”方式宣传变法维新的利弊得失。

综合应用:《拟中华民国宪法草案》在立法和司法方面的设计创见。

(三)梁启超的法律思想

识记:①《变法通议》;②《司法计划书》;③“随时创法”之变法观。

领会:①对国体之看法;②对改革与革命的看法。

简单应用:①对立法者的告诫;②代表进步党拟定的宪法草案的独特性;③对先秦法家缺失的归纳和法治主义通有短处的认识;

综合应用:“法治主义是今日救时唯一之主义”。

(四)严复的法律思想

识记:①包括《天演论》在内的八大名著;②“物竞天择,适者生存”。

领会:①鼓民力、开民智、新民德;②“夫自由一言,真中国历古圣贤之所深畏,而从未尝立以为教者也。”

简单应用:地方自治的基础性地位。

综合应用:国族自由与个人自由的关系。

四、本章重点、难点

重点是梁启超关于政治家与国体关系、法治主义的论述,难点是康有为关于“虚君共和”或“共和爵国”的主张和严复关于个人自由与国族自由关系的认识。

第十二章礼法之争和沈家本的法律思想

一、学习目的与要求

了解晚清变法修律过程中礼法两派论争的过程、争论的实质及其所产生的影响,作为修律主持者沈家本法律思想的主要内容和历史地位。

二、课程内容

1.1晚清法律改革

晚清法律改革是中国法律由古代向近代演进的改革,在中国法律史上占据着十分重要的地位。由改革而引发的新与旧、中与西两种法文化的矛盾交织进行,影响深远。自1902年清廷任命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣起,至1911年清王朝被推翻,历时十年。朝廷改革宗旨,初期重在取西法之长补中法之短,偏于西法之采用,颇有开明之面。迨统治危机稍逝,则强调法律“本乎礼教”,三纲五常“为数千年相传之国粹”,趋于保守。

1.1.1对《大清律例》的改造。旧律改造的最终成果是《大清现行刑律》的颁行。《大清现行刑律》,虽仍未完全脱离传统法律的窠臼,但它集晚清旧律改革之大成,已掺进了部分西法内容,是清王朝正式立宪前的现行法。

1.1.2外国法典和法学著作之翻译。法律改革者十分清楚并重视翻译工作的重要性,故10年之内,大体上把当时主要西方国家的主要法典,均翻译成中文。这为新法律的起草铺平了道路,也为西方法律在中国的传播创造了条件。

1.1.3制定新法律。晚清所立新法,最初是为了规范因时代变化而出现的新社会问题。1906年宣布仿行立宪后,则专力于制定为将来君主立宪所应施行的新律草案,其所制定的新法律涵盖商法、民法、宪法、诉讼法、刑法等绝大多数部门法领域,著有《钦定大清商律》《大清刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《违警律》《大清新刑律》《大清民律草案》《钦定宪法大纲》《十九信条》等。

1.2法律改革中的礼法之争晚清法律改革是在西方法文化的巨大冲击之下中国传统法律近代转型的开端,中西两种异质法文化冲突异常激烈。礼法之争,基本上就是这种冲突的外在表现。

1.2.1礼法之争概述。礼法之争中的礼指礼教,法指法理。前者是传统法律思想,以维护宗法家族制度,进而维护整个君主专制制度为目的。后者是近代法律思想,以维护“人权”为号召。当时也有人称礼教派或礼派为家族主义派、国情派,称法理派或法派为国家主义派、反国情派。又由于法派首领为沈家本,故又有沈派和反沈派之说。它大致可分四阶段:第一阶段是围绕《刑事民事诉讼法》草案的争议,其余三阶段是围绕《大清新刑律》展开的,争议机构主要分别发生在修订法律馆、宪政编查馆和资政院。礼法之争实质上是清末整个修律的指导思想的一次大争论,也是中西法律文化的一次大冲突。

1.2.2礼法之争核心内容举例。争论的具体问题包括干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发塚、犯奸和子孙违反教令,尤以最后两个问题争论最为激烈。

1.2.3国家主义与家族主义之争。国家主义是与家族主义相对立的法理派的法律思想,在资政院议场议决新刑律时,由杨度提出。杨度认为,根据进化论,一切国家都有家族制度的阶段,但无论早迟,都要进化到国家主义阶段。中国就是国家主义发达很迟的国家。为迎头赶上,从国家的前途出发,必须将国家主义作为改定法制的宗旨。新刑律正是按照这个宗旨,减少了家族制度的条文,使之向国家主义转变。中国家族主义法律理论由劳乃宣提出,基于类型说,农桑、猎牧、工商三种经济类型,产生三种类型的风俗礼教政体,从而产生出家法、军法、商法三种类型的法律。中国法律属于家法类型,西方法律属于商法类型,无所谓高下之别。当前中国需要的是“行立宪政体,人人得预闻国事,是以人人与国家休戚相关”“本乎我国固有之家族主义,修而明之,扩而充之,以期渐进于国民主义,事半功倍,莫逾乎是。”

1.3沈家本的法律思想在近代中国,在法律上承先启后,媒介中西法律,从而为中国的法律近代化奠定基础者,当首推沈家本。在法律思想上,他主要受先秦儒家、法家和西方法学三个方面的影响,希望能将三者融会贯通,构建一能与当时中国社会相适应的新“法治”。其主要著作有《历代刑法考》《寄篯文存》等。

1.3.1治国强国的法律救国论。沈家本在研读旧律的同时,早就究心对外的法律问题。他的“法律救国”思想即种根于此,保定教案更刺激他强化了此种信念。沈家本一生不以利禄为念,为了中国的兴盛而致力于法律之学,尽管这未能挽救中国的危亡,但它促进了中国社会的进步。

1.3.2儒家仁政与人道主义思想。沈家本一生治律,兼治经史,融经史于律,其思想核心就是儒家仁政和西方的人道主义。他用儒家“仁政”评判历代法制、君主和执法者,通过这种评判,论证必须以“仁”为标准,对旧律进行全面的审查,把“仁”作为改造旧律、制定新律的标准。沈家本在新律制定的过程中,吸收新知,从儒家“仁政”过渡到近代西方人道主义。

1.3.3酌古准今,融会中西。作为传统官僚士大夫、清王朝的修订法律大臣,沈家本力主采取西法,以寻求新的“治道”,以救国富国强国,他不会也不可能使中国法律全部西化,只能是新旧兼收,中西并蓄,为我所用。会通中西,是旧法不适用,西法又不能全部取代旧法的必然结果。通过会通中西,使中国法律走出传统窠曰,这是沈家本主持修律的理想,也是他主持修律的功绩。

1.3.4中西法律的融会点—法理。他认为,中西法律法学都有各自的法理。双方法理尽管不完全相同,但总逃不出“情理”二字。用“情理”概括法理大要,并由此人手,贯通中西法学,则是他的独到之处,其代表性论文《论杀死奸夫》就是运用“情理”来分析具体法制的作品。“法理”或“法律之原理”,主要指贯透于法律中的“义、序、礼、情”,即法律的公平性、罪刑相当、人伦之理、人性之所应有。

1.3.5沈家本的法治(Rule of Law)理想。他认为中国自古就有的法治,与西方法治“颇相似”,相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上,但这无法掩盖二者的“宗旨”,亦即精神内核的天渊之别,先秦法治是“以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤”。模范列强,制定“宪政”之法;在“宪政”之法的规范下,实行司法独立;开展现代法学教育,养成现代法律人。这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。

三、考核知识点与考核要求

(一)晚清法律改革

识记:①晚清法律改革的两阶段;②《大清现行刑律》与《大清新刑律》;③《大清民律草案》;④《钦定宪法大纲》与《十九信条》。

领会:①对《大清律例》的改造;②“参酌各国法律,首重翻译”。

简单应用:晚清法律改革的主要内容。

综合应用:晚清法律改革的历史意义。

(二)法律改革中的礼法之争

识记:①礼法之争的含义;②劳乃宣的家族主义;一杨度的国家主义。

领会:①礼法之争的四个阶段;②礼法之争所涉及的11个具体问题。

简单应用:①礼法之争中的犯奸问题;②礼法之争中的子孙违反教令问题。

综合应用:①评述杨度的国家主义立法理论;②评述劳乃宣的家族主义立法理论;③礼法之争的实质和影响。

(三)沈家本的法律思想

识记:①《历代刑法考》和《寄篯文存》;②治国强国的法律救国论;③《论杀死奸夫》。

领会:中西法律的融会点—法理的“情理”内涵。

简单应用:沈家本酌古准今、融会中西的法律观。

综合应用:沈家本的法治(Rule of Law)理想。

四、本章重点、难点

重点是礼法之争和沈家本的法治(Rule of Law)理想;难点是杨度的国家主义和劳乃宣的家族主义立法理论的评析、沈家本融合古今中西的法律观。

第十三章革命派的法律思想

一、学习目的与要求

了解革命派法律思想的特点以及作为革命派代表人物孙中山和章太炎法律思想的主要内容。

二、课程内容

1.1革命派的法律思想综述

革命派为了推翻帝制,唤醒国人,对君主专制制度及其背后的思想和意识形态进行了批判。在法律和法律思想领域里,他们以“天赋人权”“自由、平等、博爱”“法律面前人人平等”为尺度,来评判传统的法律和司法,激励人们起来推翻君主专制,废除维护专制的传统法制,主张建立与共和国相匹配的新法律制度。

1.1.1民权至上。革命派以民主主义为武器,明确提出主权在民的观点,“天下至尊至贵不可侵犯者,固未有如民者也”。

1.1.2宪法为国民之公意,主张共和宪政。革命派认为宪法和其他所有法律应当出自国民“公意”,不推翻专制政体,即使改革法律,也改变不了传统法律和法制的专制本质。

1.1.3对传统纲常伦理的批判。传统社会的“礼非人固有之物,此野蛮时代圣人作之以权一时”,批判礼教使人丧失最高尚的自由平等资格。批判“君为臣纲”是专制君主压制人民的工具;“父为子纲”养成子女的奴性,酿造了无数人间惨剧;在“夫为妻纲”之下,“妇女出人无自由,交友无自由,婚姻无自由,非顺从家主,不得其所欲”“还依然黑暗沉沦在十八层地狱”。

1.2从法治到党治:孙中山的法律思想清末民初,先进知识精英们的理想,是建设一个现代法治即民主法治的中国。孙中山是当时最具现代意识的领袖和思想家,是这种民主法治的最早追求者。但是,在民国初年的特定环境中,他由这种法治的追求者变为党治的倡导者。

1.2.1民主法治的追求者。他在伦敦蒙难后所发表的《中国的司法改革》一文激烈批判了清代法律与司法,随后第一次明确指出夫法律者,“治之体也。权势者,治之用也。体用相因,不相判也“。为把中国建设成现代法治国家,他很早就留意探讨世界各国的法治经验,以资借鉴。他结合中西,创造了五权宪法,建立了现代中国的法律体系。

1.2.2三民主义理论和五权宪法构想。“三民主义”是民族主义、民权主义和民生主义的总称,经历了由旧三民主义到新三民主义的巨大变化,是孙中山法律主张的理论基础和指导思想。为实现三民主义,孙中山规划了革命三阶段论,即整个国民革命阶段分为“军政”“训政”“宪政”三个时期,分别实行“军法之治”“约法之治”和“宪法之治”,其中“训政”时期是由“军政“进入“宪政”的不可逾越阶段。其“五权宪法”是以人民掌握政权、政府实施治权的权能分治学说为直接依据,即人民有四权:选举权、罢免权、创制权和复决权,政府治权有五:在行政权、立法权、司法权之外,再加上考试权和监察权。以“五权分立”为基本内容的宪法,叫“五权宪法”。他立足本国,探究国情,吸收西方经验,甄采传统,以建设超越西方国家的现代国家的求索精神,值得称道。

1.2.3“党治”理论的倡导者。孙中山党治思想的“发端”,应在宋教仁遇刺后。他渐渐意识到一个组织严密的革命党对于建立和保障民国的重要意义,思想开始由西方议会政党政治向一党制转变。其要点包括:担负中华民国治理责任的政党必须且只能是国民党;“以党治国”的基本要求是用三民主义统一国人的思想,是“党义治国”,而不是“党员治国”;“训政”时期应由国民党担负起“训导”国民行使“政权”的责任,同时强调“训政”的最终目的是还政于民。

1.2.4南京国民政府的“党治”。孙中山生前,其“党治”还是理想,没有具体的制度设计,由蒋介石、胡汉民主导的南京国民政府付诸实践。

1.3专以法律为治:章太炎的法律思想章太炎以古文经学家的身份,投身推翻帝制的民主革命,其思想非常复杂深刻。在法治问题上,同样显示了他的这种深刻性和复杂性。民主法治的建立需要长时间的打造,专制法治不可能因为武昌起义的一声枪响而变为民主法治。这是章太炎“专以法律为治”的法治赖以产生的真正原因,也是帝国倒塌民国建立而没有出现民主法治的根本原因。

1.3.1专以法律为治,反对人治和人法兼治。中国历代法律,“宽平无害者”是五朝之法。主张以五朝之法为主干,再略采他方诸律,互相揉合,就可以制定出既能“庇民”,又可“持国”的好法律。

1.3.2反对专制和代议制。他反对专制,主张共和,认为共和政体是所有政体中祸害最轻的政体,但是他同时也反对西方的代议制,反对建立在代议制之上的君主立宪和民主立宪,并为此而专门撰写《代议然否论》长文。其主要理由有三:代议乃封建遗制,不适合平等社会;代议政体不适合中国国情;议员不能代表民意。

1.3.3“分四权”与“置四法”。分四权,即行政、立法、司法三权外,再加上教育权;置四法,即均配土田,使耕者不为佃奴;官办工厂,使佣人得分贏利;限制相续(继承),使富者不传子孙;公散议员,使政党不敢纳贿。主要宗旨是“抑强辅微”“抑官伸民”“抑富振贫”,防止贫富悬殊和防止官僚资本垄断国计民生。

1.3.4中华民国成立后的法治方案。“革命军兴,革命党消”是武昌起义爆发后,章太炎提出的口号。面对现实,他有所迁就,部分修正了其法治方案,比如对代议制不再做公开激烈批评。“三权分立之说,现今颇成为各国定制,然吾国于三权而外,并应将教育、纠察二权独立。”民国乱局,其法治方案根本无从予以实施。

1.3.5军阀割据下的联省自治。“民国成立以来,九年三乱。”军阀争夺中央权力,是内乱外患的根源。面对这种现状,他主张各省自治和虚置中央。他倡导的各省自治、联省自治,真诚爱国,用意良苦。但极易为地方军阀割据所用,几年时间后便烟消云散。

三、考核知识点与考核要求

(一)革命派的法律思想综述

识记:①“天下至尊至贵不可侵犯者,固未有如民者也”的主权在民思想;②宪法为国民之公意。

简单应用:革命派的法律思想的主要内容。

综合应用:综合评价革命派对纲常伦理的批判。

(二)从法治到党治:孙中山的法律思想

识记:①三民主义;②五权宪法;③权能分治;④革命三阶段论;⑤训政期限。

领会:①新旧三民主义内容比较;②《中国之司法改革》;③“夫法律者,治之体也。权势者,治之用也。”

简单应用:①民主法治思想的内涵;②五权宪法和权能分治理论评析;③党治理论内涵。

综合应用:从民主法治转向党治的原因和影响。

(三)专以法律为治:章太炎的法律思想

识记:①作为“宽平无害者”的五朝之法;②《代议然否论》;③“分四权”与“置四法”。

领会:①章太炎反对代议制的理由;②“分四权”与“置四法”的主要宗旨。

简单应用:专以法律为治,反对人治和人法兼治的理由。

综合应用:章太炎法律思想深刻性和复杂性的根源。

四、本章重点、难点

重点是孙中山法律思想从民主法治转向党治的过程和影响,难点是章太炎专以法律为治的法律思想。

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