自考00230合同法复习资料（7）

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自考00230合同法复习资料（7）

第七章合同的保全

1.合同保全的概念和特征:是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权,以保护其债权.(1)合同保全是合同相对性规则的例外;

(2)合同保全主要发生在合同有效成立后;(3)合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权.

2.代位权的概念:代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行之前,在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权.

3.代位权的行使及效力:

债权人在下列情况下可行使代位权:

一.债权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系,且必须届清偿期.二.债务人不履行其到对债权人的到期债权,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现.三.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;四.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适当.专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系.扶养关系.赡养关系.继承关系产生的给付请求权和劳动报酬.退休金.养老金.抚恤金.安置费.人寿保险.人身伤害赔偿请求权等权利.

行使代位权的效力有如下几个方面:

其一,债权人行使代位权以后,债务人对其权利不得处分,否则债权人可以主张该处分无效.其二,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人直接向该债权人履行清偿义务,债权人与债务人.债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭;当两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理,财产不足的,依据各自债权数额的大小按照比例分配.其三,代位权的行使范围以债权人的债权为限;在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持.其四,债权人可以代位债务人向次债务人提起代位权诉讼,无论债务人是否参加诉讼,人民法院的判决均对其产生效力;如果其它债权人参加诉讼,该判决也对其产生效力,反之则否.其五,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张.债权人已着手实行代位权并在通知债务人之后,次债务人才取得的对债务人的抗辩是否可以对抗债权人要视情况而定:如因债务人的处分行为而对债务人所取得的抗辩,不得以之对抗债权人;如因其它事由取得的抗辩可以对抗债权人,例如对债务人的清偿等.其六,债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担;在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付.其七,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保.

4.代位权行使的要件:是指因债务人怠于行使其到期债权.对债权人造成损害的.债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权..其主要要件有;1债权人对债务人的债权必须合法.确定.且必须已届清偿期.2债务人怠于行使其到期债权3债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害.4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

5.债权人的概念:债的关系中有权利要求另一方(债务人)为或不为一定行为的当事人.在债的关系中,债权人是特定的,只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务.负有履行义务的人如不履行义务,债权人有权请求司法机构强制其履行.如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失,有权要求赔偿.债权人还享有代位权和撤销权.代位权是指债权人以自己的名义,代债务人行使其为第三人的权利,其后果由债务人承担的权利;撤销权是指债权人对债务人有碍于债权实现的法律行为享有的请求撤销这一行为的权利.债权人可以是公民或法人,也可以是国家.

6.撤销权的行使及其效力:根据合同法规定:

(1)撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有.(2)撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式,如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示.而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的后果;如果对撤销问题,双方发生争议,则必须提起诉讼或仲裁,要求人民法院或仲裁机构予以裁决.(3)撤销权人有权提出变更合同,当事人提出变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销.(4)撤销权必须在规定的期限内行使.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,则撤销权消灭.

7.撤销权行使的构成要件:一.客观要件:1.债务人实施了处分财产的行为(包括其一.放弃到期债权;其二.无偿转让财产;其三.以明显不合理的低价转让财产并且受让人知道的);2.债务人处分财产的行为已经发生法律效力;3.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权.二.主观要件:债务人或第三人具有恶意.

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