自考00260刑事诉讼法学串讲资料（10）

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第十一章法院调解与当事人和解

第一节法院调解的概念和特点

一、法院调解的概念，

法院调解是指当事人在审判人的主持下，自愿、平等的协商，达成协议解决民事纠纷的活动叫法院调解。

二、法院调解的特征

1.法院调解是由审判人员来主持的。因此法院的人员主持的，而不是由社会主持的。

2.调解是贯穿在诉讼的全过程，其实在诉讼的全过程中包括起诉之后、开庭之前、在停过程当中以及在停审结束后甚至在执行阶段当事人双方都能够达成调解协议。只要当事人双方达成了调解协议并且调解协议遵守自愿原则以及合法原则其调解都可以被法院上升为一个据有法律效力的调解书。

3.法院调解跟社会一般调解是不一样的，一般的社会调解是没有强制力的，而法院调解则具有一个强制力，如果调解书在生效之后，一方当事人不自觉履行调解书当中所记载的债务法院是可以根据当事人申请对债务人进行强制执行的。

第二节调解的基本原则以及调解的程序

一、调解的基本原则

法院调解的原则不外户两个条件：<>

第一个原则自愿原则，强调当事人的调解必须出于自愿，当事人要不要调解，必须要当事人双方自愿同时当事人自愿调解之后当事人双方是否接受调解方案也必须要出于自愿。<>

第二原则强调调解的合法性。调解的内容应当是第一，不违反国家法律的进取性规定；第二，不能够违反社会的公序良俗。只有符合这两个基本原则才是一个有效的调解否则调解是无效的。<>

二、法院调解的基本程序是如何进行

在基本程序中应该分为两类：第一，在一审当中如果法院所适用的是一审的普通程序，调解阶段是在停审的举证以及变论结束之后才进行的。我国私法解释强调：“如果是简易程序就是先调后审。”

第三节调解协议以及调解书的效力

一、调解协议和调解书的关系

1.调解协议是调解书的基础，调解协议既是口头，也可以是书面的。一般来说，调解虽说是在法官的主持下进行的，但其本质上还是有双方当事人来谈，首先双方当事人达成一个口头的或者是书面的合同，这种合同就是所谓的协议。调解协议双方当事人在达成意见一致之后会提交给法院，法院经过审查发现调解协议达成既符合自愿原则也符合合法原则。如果法院在经过审查中认为调解协议没有违反自愿与合法原则，法院就会将调解协议用调解书的方式予以确认，调解协议就会最终上升为一个调解书，所以调解协议跟调解书低层的关系调解协议为调解书的基础。

2.调解协议是具有私法性质的协议，而调解书是具有一个公法效力的法律文书。私法效力与公法效力的区别：私法效力是不具有强制执行力的，而公法效力则具有一个强制执行力，如果双方当事人达成了调解协议，而调解协议没有为法院所确认并且上升为调解书，所以调解协议是不具有强制执行力的。如果双方当事人单纯达成调解协议，在学的一方是不具的调解协议让法院强制执行，如果调解协议被法院经过审查确认并且制作了调解书之后，调解协议就上升为调解书，当事人私法也就上升为具有公法效力的协议，如果当事人一方不自动履行调解书当中所记载的法律义务法院就会对违反法律义务者采取法律上的强制手段，所以调解协议是一个私法协议，但调解书是一个公法上具有公法效力的法律文书。

二、调解书的效力

（一）调解书的生效时间

1.根据我国民事诉讼法规定为了贯彻调解的自愿原则，强调调解书应当是在法院将调解书制作出来之后，并且经过双方当事人签收才会发生效力，如果法院把法律文书制作出来，盖上公章调解书仍然没有生效，只有法院调解书送到各方当事人手中，并且由当事人自愿的签收之后，调解书才会发生法律效力，只要有一方当事人不签收调解书，调解书就不会发生法律效力。

2.调解书与判决书一样是具的有一个强制执行力的，一旦调解书当中的债务人不自觉履行债务另一方当事人可以申请人民法院对它进行强制执行的。

3.调解书与判决书一样，调解书一旦做出，当事人是不能够上诉的，而判决书做出之后当事人还有上诉的机会，调解书是双方当事人自愿接受的一种和解协议，所以由于双方当事人自愿的就不允许上诉。根据我国民诉事诉讼法规定调解书的就地手段只有一种是在调解书生效之后，如果当事人认为调解书违反了自愿原则或者违反了合法性原则，当事人可以根据上面两个理由中的任何一种向法院提起再审。

第四节当事人和解

一、当事人和解的概念

所谓当事人和解是指在诉讼的过程中原被告双方他们通过自行的协商自愿的达成一种和解的方案，从而结束案件的一种结案方式。在我国目前民诉法当中并没有提到和解这个词，比如说，和解在民事诉讼中并不是一个正式的解决纠纷的方式。

原被告双方在诉讼法中达成一个和解协议有两个选择：第一，可以把和解协议作为一个调解协议报送给法院，经过法院的审之后，法院就会把和解协议上升为一个调解书，从而使他们的和解协议成为一种调解；第二，原被告双方会在达成了和解协议之后，由原告一方向人民法院申请撤诉，通过撤回起诉的方法来解决诉讼。和解协议本身并不具有强制执行力的，因为和解协议只是私法上的协议，没有公法上的效力，如果原告撤诉了，在撤诉之后被告反悔不履行和解协议的债务，原告是不能够向法院申请强制执行的，原告如果要迫使被告履行债务，只能够根据和解协议书的内容向人民法院重新提起诉讼，这样对原告一方就非常的不利了。

比如说，原告起诉被告要求被告偿还本金10万块钱以及利息3万块钱，比如说原告对被告在起诉时诉讼请求是13万，经过双方当事人在诉讼过程当中的一个谈判，最终达成协议，原告只向被告在10万人民币，被告应当在和解协议签署后10天之内，向原告支付人民币10万块钱，也就说原告作了三万块钱让步，在和解协议达成之后，原告向法院撤诉，在撤诉之后被告并没的把10万块钱交给原告，这时一方面原告要想拿回这10万块钱，只能够重新向法院起诉一次，重新起诉前面的案子的受理费只能够多交了一次受理费，另外一方面，是起诉，由于原告已经跟被告达成了新的协议原来的债务是13万，但新的协议是10万块钱，这时在第二次起诉原告就只能够将被告组装10万块钱的债权，比如说，白白丢了3万块钱，本来都是打官司，现在打了两次官司而且还丢掉了3万块债权，就明显的吃了大亏。

和解的最终结果有两种：一种是把和解协议上升为调解书以调解的方式来结案，另外一种方法是达成和解协议时候由原告一方向人民法院提出撤诉申请，从而撤诉起诉。

第十二章财产保全、行为保全与先予执行

第一节财产保全

一、概念

财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

诉讼保全，是原告保证自己在胜诉之后能够得到法院有效执行的一种保护性措施。财产保全，是原告保护自己合法权益，原告保障自己的诉讼判决能够得到最终实现的一种非常有利的手段。保全时间有两种：一种在当事人起诉之前；另外一种是在诉讼的过程中。据此，可以把诉讼保全分为两类：诉前保全与诉讼保全。

二、财产保全的种类

（一）诉前保全

当事人在起诉之前向人民法院提出的保全申请。

①诉前保全强调紧迫性：当事人在申请诉前财产保全时，必须向人民法院释明：如果法院不采取诉前保全措施，将会使自己遭受不可弥补的损失，如向人民法院证明有关当事人正在或者即将对财产进行转移。

②诉前保全必须由利害关系人向人民法院提出申请，诉前保全必须是依申请而发动的，人民法院不能依职权发动。利害关系人是指纠纷实体法律关系中的债权人。

③诉前保全的管辖法院是被保全财产所在地法院。在采取诉前保全措施后，本来对案件没有管辖权的法院就取得了最终管辖权。

④诉前保全当事人必须向法院提供担保。

⑤人民法院在收到当事人申请后必须尽快地给当事人做出回复，根据民事诉讼法的规定，人民法院在收到利害关系人的申请后，必须在收到申请后的48小时之内作出裁定。

（二）诉讼保全

诉讼保全，是指当事人在向人民法院起诉之后，人民法院在立案后，在诉讼过程中所提起的保全申请。

诉前保全与诉讼保全四个的区别：

1.申请保全的时间是不一样。诉前保全是在引起诉前申请；而诉讼保全是在法院立案后申请的。

2.引起财产保全程序的主体是不一样的。诉前保全必须依照利害关系人的申请而发动，法院是不能够依照职权直接发动的；而诉讼保全原则上应当由当事人的申请来发动，但是在例外情况下，如果人民法院觉得有必要，法院也可以根据具体情况依照职权来主动发动程序。

3.法律对于两种保全的担保要求是不一样的。诉前保全由于法院还没有立案，法院对具体情况还不太了解，为了保障被申请人的合法权益，强调必须提供担保；而诉讼保全法院经过对案件的一段时间审理，对案情已经有比较明确的认识，所以法院可以根据案件的具体情况来决定是否要求原告提供担保，是否要求申请人有提供担保，如果法院要求当事人提供担保而当事人不提供但保的，法院将会驳回当事人的申请。

4.强调法院面对当事人或者利害关系人所提出的申请，作出是否接受申请的裁定的时间是不一样的。诉前保全，由于情况比较紧急，所以法院应该在收到当事人申请之日起48小时之内必须要决定是否保全。但是诉讼保全情况比较并不是紧迫，这时要分成两种情况：如果在一般情况下面法律并没有对法院作出最后决定的期间给予明确规定，只要求法院尽快作出决定就可以了。如果在诉讼中的保全当事人能够说明情况很紧急，同样要求法院应当在收到当事人申请之日起48小时之内作出裁定。

三、财产保全的范围

凡是属于被申请人名下的所有财产均可成为保全的对象。申请人提供担保的数额与财产保全的数额相等。既可以由申请人自己提供，也可由第三人提供。被保全的数额等于或者小于而不得超过诉讼请求的数额。

四、财产保全的方法

1.查封：可以活封和死封。司法实践中，对房屋一般采用活封的方法。

2.冻结：对象针对银行账户。冻结后应当通知被冻结银行账户的人，并且银行账户不得被重复冻结。

3.扣押：不宜常期保存的财产应当变卖或者拍卖，保全价款。

4.财产保全不影响有关财产所依附的优先受偿权。

五、财产保全错误的赔偿

提供担保的目的，防止因为申请错误而给对方当事人造成的损失，可以进行赔偿。

第二节行为保全

一、概念

行为保全，是指为了保证法院将来的生效判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。财产保全的保全对象是财产，行为保全的保全对象是被申请人的行为。行为保全的形式就是为或者不为一定的行为

二、行为保全制度在我国的适用

我国民事诉讼法典并没有规定行为保全，只有财产保全，没有行为保全。换言之，目前，行为保全制度并非我国民事诉讼的通行制度，换言之，并不是所有的民事案件都适用行为保全制度。我国的行为保全制度是由一些单行法律进行规定的，目前，仅在《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》四部法律中有所规定。换言之，只有在海事案件、知识产权案件（包括著作权纠纷、专利纠纷、商标纠纷）才有权向人民法院申请行为保全。

第三节先予执行

一、概念

先予执行，是指民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先予判决之前执行的一种特殊的执行制度。

二、先予执行的适用条件

1.当事人之间权利义务关系明确

2.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营

比如，有一个人在交通事故中受伤了，他迫切需要得到肇事司机赔偿的医药费进行治疗，就有一个迫切性。比如，一个父亲被他的子女把遗弃了，已经没有饭吃、揭不开锅，严冬将要来临，没有被子盖。这时，如果他的子女不交赡养费给他，这个老父亲很可能会饥寒交迫而饿死、冻死，这些情况都是我们所不能接受的。所以我们强调第二个条件就是如果不先予执行的话就严重影响申请人的生产和生活。这个条件了强调了先予执行必须有一个紧迫性。

3.被申请人有履行能力

先予执行是保护社会上的弱者这样的一个制度，保护弱者的对方应该是一个强者。有履行能力的人才能叫强者。如果申请人一方是弱者，而被申请一方也是弱者。如果从被申请人那里取得的东西交给申请人，这时也就是保护了一方也害了另外一方。因此，要求被申请人必须具有履行能力。

三、范围

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；

在追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件中，申请一方肯定是一个弱者。

2.追索劳动报酬的案件

现在社会上经常发生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工资的案件，是经常发生的。如果老板拒绝支付工资，对于民工的一家人的生活肯定具有一个很大的影响，所对于追索劳动报酬的案件，一般来说也会适用先予执行程序。

3.因情况紧急需要先予执行的案件

比如，在广东的潮汕地区，曾经有一段时间***的风气，非常盛行。赌一种叫做***的游戏。***是香港政府发售的一种福利***，中了奖了，奖就是非常可观的，最高能够得到数千万港元。在潮汕地区有很多的地下庄家，他们都非法的进行***的***活动。很多的潮汕沉迷于***当中，欠下了巨额的赌债。其中，有一个潮汕老板在广州旁边，即南海镇开了一个商场。

商场的模式像大型的仓储式商场，租下了一个仓库，然后把它改造成一个商场，把商场中的小铺位，分租给一个小老板，由小老板在铺位中销售，然后他收租金。

有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商场大站门口，把商场打开，拿着大喇叭高喊：我平时没有关心各位邻居，现在我欠了巨额赌债，我要逃跑了，在我跑之前，我把大门打开，你们进去想拿什么东西，拿什么东西，说完之后他走了。于是居民全部跑到商场里头进行疯狂的抢夺。这时公安机关接到报警之后，马上把群众赶出来，同时把仓库封起来了。很多的货主就要求公安机关，让他们进去，把这些全部拿回家，但是公安机关说这个属于经济纠纷，如果你们要把货拿走，必须通过司法程序，让法院执行。很多的小老板，分分请律师来采用各种各样的司法途径把货拿回去。

其中有很多的老板采用诉讼保全的方式。其中，一位老板找到我，让我作他的代理人，把货拿回来，这个是经营高档化妆品的，是日本的滋生堂化妆品。当时，我看到前面已经作出立案申请的老板，他们采用的程序是诉讼保全。但是，如果用诉讼保全的方式其效果充其量只能够让法院把这些财产封存在商场当中，不能够让老板把货物拿走。于是，就想到了是否可以用先予执行程序。同时就考虑了先予执行的三种要件：第一个当事人之间的权利义务关系是否明确。很明显这是非常明确的，因为那个潮汕老板他跑了，打开仓库让居民抢东西，同时仓库已经不能正常经营了。这时，老板已经严重违约，作为租他的铺位的小老板，可以跟他解除租赁协议，并且把货拿走。

第二个要件，被申请人有没有履行能力。我们的履行要求，只要求把我们的货拿走，货本身就是申请人本人的，跟被申请人本人有没有履行能力关系不大，所以这个要件也满足了。最后的要件，先予执行有没有迫性。能不能先予执行会不会给申请人的生产和生活造成重大的影响。对此，当事人说，他们的化妆品是一种高档化妆品，要求低温保存。当时案件发生是八月份。广东的八份很热，由于商场已经停水停电，已经没有了那种保存高档化妆品的条件，所以这时只能够先予执行，如果不先予执行，化妆品长期保存，价值20多万的化妆品会因为高温而全部坏掉，会给申请人的生产造成极大的损害。于是我们的申请就递上去，法院经过讨论之后，认为我们的申请是解决本案的一个非常好的方法。把我们的申请书，张贴在法院的立案庭门口，让后面再来的原告看。

于是后面的原告，很多人抄袭了我们申请，向法院提起了先予执行。但是他们很少符合先予执行的要件，被法院驳回，而我们的申请被采纳了。作为当事人申请的程序不一样，所产生的法律效果也是不一样的。

四、先予执行的程序

1.必须由当事人提出申请，法院不能依职权主动裁定先予执行；

2.是否责令申请人提供担保，由人民法院决定；

3.先予执行出现错误时的补救方法为执行回转。

执行回转，法院把被告的财产执行给原告之后，如果发现执行存在错误，法院应该通过执行回转方式把财产又从原告手中执行回到被告手中，由于这个执行跟上次执行相反过程，所以称之为执行回转。

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