自考00260刑事诉讼法学串讲资料（9）

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第七节证据的审查和判断

一、审查、判断证据的内容

证据审查和判断的对象在法庭上法官要审查和判断证据，他究竟是审查判断证据的什么东西呢？在法庭上，法官对证据的审查和判断主要是四个方面的内容。一是要审查证据的客观性；二要审查证据关联性；三是审查证据的合法性；四是审查证据的证明力。前三项内容可以统称为证据能力，换言之就是这些证据材料有没有资格成为法官考虑的依据、成为一个证据。这是法官审查与判断证据的前提条件。当法官判断这个证据材料确实有资格成为断案的依据时，法官就要考虑这个证据证明力有多强。法官对于证据的审查的内容包括两方面：一是证据能力，一是证明力。

二、审查、判断证据的方法<>

在法庭上，法官要审查和判断的方式就是质证。质证，是指当事人双方对证据的一个质问过程。比如说原告拿一个证据，法官必然会让被告对这个证据进行质证。被告对原告证据的质证是要发现原告证据中的漏洞，希望将该证据排除在法庭之外。被告在向原告的证据质证时，第一方面，围绕着证据能力，比如说客观性，真实性，关联性，合法性方面的问题。如说这个证据被告认为它收集的过程不合法，请求法官排除。这是被告质证的第一方面的攻击点，是对证据能力提出一个攻击。

第二方面，如果当事人无法在证据能力方面发现漏洞的话，他就会对证据的证明力提出攻击。比如说一个证人在法庭上提出了一个证人证言，当事人发现证人的证言在客观性，关联性以及合法性上都不存在任何瑕疵，但却发现证人与当事人之间是近亲属关系。这时就能提出，由于存在近亲属关系，证人证言的证明力是要减弱的。所以证据能力和证明力是质证时对于证据的一个攻击的手段。其实，质证就是当事人双方互相攻击对方证据的漏洞。如果一个证据经过了对方当事人激烈的攻击之后仍然能够过关，那么这样一个证据就能成为定案的一个依据了。<>

所以质证就是审查与判断证据的一个基本方法。基于这个道理，我们国家的证据规则就明确规定，一个证据材料要成为最终的定案的根据，就必须要经

过质证。如果一个证据材料未经当事人双方质证的那么这个证据材料就不能成为法官定案的根据。

第八节证明标准<>

一、证明标准的概念<>

证明标准，是指在诉讼中负有证明责任的主体对案件事实加以证明所要达到的程度。

例如，法官在面对一个争议的事实的时候，有三种心理状态：第一种状态是不信，第二种状态是相信，第三种状态不半信半疑。对于负有证明责任的一方当事人，如果他要完成证明责任，必须把法官的心理状态推到信这个地步。才能够说已经完成了证明责任。

到了什么样的程序才能叫做法官相信呢？相信是一个抽像的概念，在相信这种心理状态下面可以分为比如说大致相信、确信、肯定没有例外，但是这心理状态不断地把信的心理程度往前推延。如果大致相信就算信的话，那么对于负有证明责任的一方负担就会低一点；如果说要百分之百的相信，没有任何例外情况，加重了负有证明责任的人的举证责任。那负有证明责任一方的当事人究竟有没有完成证明责任，在法律上必须对信的标准做出明确规定。

二、民事诉讼的证明标准

在我国的民事诉讼法中，信的标准就是证明的标准。

我们国家规定它为占优势盖然性。强调的就是是的可能性大于不是的可能性。换言之，如果一方当事人主张某一事实的存在，这方当事人负有证明责任。只要他证明事实存在的可能性大于50%，他就完成了他的证明责任。为了说明证明标准，我们可以说一个美国非常典型的案例：有一个马戏团在一个小镇上表演马戏，在大帐篷里表演节目。老板就每进一位观众收一张门票。

最后老板在清理门票时发现手上只有二百张门票，但是现场观众至少有一千名。老板就知道有很多人是逃票进来的。他发现马戏团的帐篷有一个大洞，有很多的观众是从洞里钻进来的。于是在表演结束后老板就开始抓人，抓的时候有的人逃跑了，只抓住了50人，老板就把这50人告上法庭。说他们没有买票，要他们买票，这五十个人纷纷喊冤，虽然你只有两百张门票但你抓住的这五十人正好是买了票的五十个人，由于这个票观众进来时老板已经收掉了，所以，法官也不可能知道这五十个人究竟是买了票的还是没买票的。

最后法官就引用了民事诉讼的证明标准。说这五十人买票的可能性要远远低于他们买票的可能性，因为一千人当中只有二百人买了票，没有买票的可能性是百分之八十，而买了票的可能性只有百分之二十。因此，这五十个人没有买票的可能性要大于他们买票的可能性。因此法官判决，这五十个人要补票。这个案件明确的告诉我们，民事诉讼法中的证明标准只是一个占优势盖然性。只要存在的可能性大于不存在的可能性，法官就可以认定是存在的。

最后我们强调，其实民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准是不一样的。在各国，刑诉讼的证明标准规定为：

排除合理怀疑，而民事诉讼标准各国规定为占优势盖然性。如果用一个数字来表示的话，占优势盖然性对事实的证明必须要超过50%.但对于排除合理怀疑则强调对于某个事实的证明要接近100%.所以刑事诉讼标准要远远高于民事诉讼标准。

我们不防回顾一下美国的一个经典案例。当年美国有一个非常著名的橄榄球明星，叫欧辍辛普森，我们把他称为辛普森。他是美国家喻户晓的体育明星，他的知明程度使得他在1984年的洛杉矶奥运会上面，亲手点燃了奥运圣火。辛普森后来就跟他的妻子离婚了。离婚之后辛普森是一个非常小气，非常爱吃醋的人。有一天他发现他的妻子新交了一个男朋友，于是就怀恨在心。就开始跟踪他的妻子。后来有一天，他就带着刀跟踪他的妻子和男友，发现前妻和男友将要进入前妻男友家中的时候，辛普森用刀把两个人砍死了。

砍死之后，警方通过调查很快就把辛普森作为犯罪嫌疑人来调查。并且要抓捕他，在抓捕辛普森的过程中，在洛杉矶的市面上就搞了一个警匪之间的汽车追逐大赛。当地的电视台就对警匪的追逐大赛就进行了现场直播。引来了全美国上亿观众的观看。后来辛普森被抓到了，经过公诉机关的细致的勘察之后，就认定辛普森杀了人。于是就向法院提公诉，辛普森很有钱，了就请了一个号称美国梦幻之队的律师团来替他辩护。这个律师团在法庭上发现了两上小小的疑点。当时所有的证据都证明了辛普森是杀了他的前妻及前妻的男友。第一疑点，现场有一双用来杀人的血手套，但是在法庭上面让辛普森试戴之后，发现并不符合他的手型。

于是律师就说，如果这个手套是辛普森的，他杀人要经过一个长时间的准备的。是一种谋杀，如果谋杀，杀人犯应该准备一些最合手的犯罪工具。这个手套明显不合手，说明这个手套并不是辛普森留下的。第二个疑点有一双辛普森的袜子作为证物。这个袜子上面有被害人的血渍，公诉方就说他杀人时穿着的袜子被溅了血迹。但是律师团就发现当把这个袜子折平之后，血迹是在袜子的两侧呈对称形状的。律师团就说，如果这双袜子是当时穿在辛普森脚下被溅上血迹的话，应该只有一侧有血迹，另一侧应该没有血迹。<>

因为血迹是不能透过脚穿过对面去的。但是现在的袜子上面两侧都有血迹，很明显是在袜子没有穿的时候点上去的。很可能是警察部门为了陷害辛普森而把血迹点到上面去的。正是因为这两个小小的疑点，美国的法官就认定公诉方证据不足，辛普森就被宣告无罪，当庭释放。有意思的是，在辛普森释放不久，他前妻以及前妻男友的家属对辛普森提起民事诉讼，要求对这两个人的死亡赔偿。说辛普森侵害了他们的生命权。法庭在综合了各种证据之后，认定辛普森确定非法剥夺了他人的生命。

于是就判决辛普森向两个被害人的家属赔偿巨额的美元。这个案件一下来，辛普森就由一个富翁变成了一个穷光蛋。很多同学可能会感到疑惑，同一个国家的同一个案件在同一个法院为什么事实认定方面会前后矛盾呢，在前面的刑事诉讼方面认定辛普森没有杀人，而在后面的民事诉讼法中却认为辛普森杀了人。因为刑事诉讼所涉及到的是对一个人生命的剥夺对自由的剥夺，而民事诉讼所涉及到的问题大不了是让一个人倾家荡产。我们说：生命呈可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。

自由和生命是高于一切的，所以为了慎重起见，刑事诉讼的证明标准是要远远高于民事诉讼的。在前面的刑事诉讼当中，公诉方的证明没有达到排除合理怀疑的标准，因此法官只能判决公诉方败诉。但在后面的民事诉讼当中，虽然原告没有达到排除合理怀疑的刑事诉讼的标准，但却远远超过了占优势盖然性这个民事诉讼标准。所以法院只能判决原告胜诉了。两个案件的不同判决，恰恰体现了刑事诉讼与民事诉讼在证明标准上的一个区别

第十章期间与送达

在讲完全了证据法制度之后，我们从证据法到具体的审判庭审程序之前，有几个比较小的制度，在一起学习一下，在学习过程当中并不需要把课本当中的所有问题都掌握，我们只是选择当中一些重点的问题掌握就可以了。

第一节期间

一、期间的概念

所谓期间是指一个时间段，在民事诉讼期间指的是一个当事人从事活动的一个时间段，更确切的说它是一个时限。也就说人民法院指定或者由法律明确规定的当事人从事某项诉讼活动，所具有的时间范围。如果法定一个期间或者由人民法院指定期间之后当事人如果超过期间会受到是失权后果，所以遵守期间的当事人才能获得有利的法律效果，因此遵守期间是民事诉讼中重要的问题。

（一）关于期间的种类

在我们国家的民诉讼法中期间可以有两种分类方法。第一种分类方法根据期间的确定形式可以把期间分成两类：

（1）法定期间

法定期间，是指期间的长短。比如说，当事人从事某项法律活动，它的期限长短是由法律明确规定的。比如说，我们这国家的民事诉讼法规定当事人的上诉期为期收到判决之日起的15天，它是由法律明确规定的。因此上诉期间它是一个法定的期间。

（2）所谓的指定的期间是说有一些时限法律是不宜明文规定的。有一些情况是由诉讼当中的法官根据案件的具体情况由法官来指定的这些由法官来指定的叫指定期间。

根据期间确定之后能不能够变化可以分为可变期间和不可变期间。不可变期间主要是指上诉期，比如说，对判决的上诉期是当事人收到判决书之日起15天内，对于裁定的上诉期是指当事人收到裁定书之日起10天内。有的期间则是原则上法律规定的期间，根据具体情况不同，期间又可以发生延长，比如说，法院在审理第一审案件时有一个审限，是指自法院受理案件之日起6个月内必须把这个案件审结。我国民事诉讼法明确规定如果经过6个月之后，仍然无法审结此案，经过本院院长同意，还可以在延长6个月。所以把能够发生变化的期间称为可变的期间。无论是可变期间还是不可变期间都是针对法定期间来作出一个分别。

二、期间的计算

根据民事诉讼法中期间是有一个单位，包括秒、分、小时、日、月、年还有世纪等。根据民事诉讼法的规定期间的单位的四种包括是小时、日、月、年。

1.期间以时、日、月、年作为表示单位。

2.期限开始日，从有关的诉讼法律关系的主体接收到了有关法律文书或诉讼文书的次日起开始计算。例如，当事人于2005年1月5日，下午3：10分向法院提起了诉前保全申请。根据民事诉讼法规定如果是以小时为单位的，起算点是在这个小时的下一个小时，根据国家民事诉讼法的规定人民法院要计算48小时，就应该在3点10分的下一个小时，也就是2005年1月5日的下午4：00开始计算，4：00在往后数48小时到此，2005年1月7日下午的3：00，比如说在3：00这一个小时里比如说从3：01分开始一直到3：59分，只要没有超过4：00都视为是人民法院遵守的法定期间。

具体计算中有几个问题需要注意的：

（1）期间如果是以时或者日为计算单位，开始的小时和开始的一天是不计算在期间之内的，民事诉讼法对于判决的上述期间是15天。举例：某位当事人是在2005年的1月5日收到判决书，收到的那一天是起算点，起算点应该是2005年1月6日，因为收到起诉书的当天是不计算在期间内，从2005年1月6日开始在计算15天，计算方法是6+15-1其结果就是2005年1月20日是到期日。如果是以小时或者日来作为一个计算单位则开始的一天以及开始的小时是不计算期间内，是从下一个小时下一天或者计算，如果是N天到期日应该是开始的一天，所以把开始的一天叫A日。那么，A+N-1这就是到期日的一个日历。

（2）强调如果期间届满的最后一天是节假日的，以节假日结束之后的第一个工作日作为到期时间。五一节一般放假是从5月1日到5月7日，假设某一个期间它的正常计算时间应该是在5月2日到期，由于5月1日、5月2日放假不能办公，所以本来是在5月2日到期的，现在顺延到了节假日后的第一个工作日。

（3）期间不包括在途的时间。主要是针对邮寄的方法来产生的问题，比如说法院明确规定一审判决的上述期，应该是当事人再收到起诉状判决书之日起的15天之内，应当向人民法院提起上诉，订交上述状。比如说某个当事人在2005年1月18日应该到期，从05年的18日通过邮递的方式把上述状寄到法院。以当事人向邮局提交了上诉状这一天，就算上诉状已经送给了法院，比如说上诉状从邮局到法院在一个在途时间是不计算在期间之内的这种方法叫投邮主义。比如说只要当事人把有关的法律文书交给了邮局就是为文书交纳法律人手中。因为有关的法律文书在途的邮递时间是不计算在期间之内，以法院的收到法律文书的邮戳为准。

三、关于期间的耽误和延长

期间的耽误，原则上期间如果耽误了，其结果是非常严重的，其结果会使当事人丧失某种权利。只有当事人在遇到不可抗拒的事由时，才能够向人民法院申请延长期间，因此申请延长期间的法定是由不可抗拒的事由。

不可抗拒的事由是不可抗力之外，还有一些意外的事件也属于不可抗拒事由。但最终有关情况出现究竟属不属于不可抗拒的事由。最终是由人民法院来依照具体情况进行自由裁量的法律对此是没有一定规定的。比如说交通事故、不可抗力自然灾害，这两类事情的发生肯定会认定是一种不可抗拒的事由。

延长期间的程序应当如何来申请？

在这些情况下，当事人可以申请顺延期间。当事人申请顺延期间的，应当在出现妨碍诉讼行为的人关障碍消除后的10内提出。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误延期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院产决定。

第二节送达

一、送达的概念

所谓送达是指由人民法院把有关的法律文书送交到当事人以及有关的利害关系人手中这种法律行为。

根据国家民事诉讼法的规定，送达共有六种方式：

（一）直接送达

（1）送达方式是一种最常见的送达方式叫做直接送达，所谓的直接送达人民法院直接将的有关的法律文书送到事人手上是直接送是派人送。

直接送达有两种方法：一种方法是人民法院派出法官到原告所在地；另外一种方法所比较常用的方法是通知当事人到法院中来领取法律文书，所以直接送达只强调直接把法律文书送到受送达人手中。

（2）如果有关的案件属于是一个家庭纠纷安案件，在家庭纠纷案件中法院把法律文书送到自然人家中时，应当把法律文书直接交给当事人本人，而不应当把有关法律文书交给他的成本家属；

（3）在送达调解书的时候，应当亲自送到当事人手中而不能送给别人来带销。调解制度当中有两项原则自愿原则和合法原则。为了贯彻原则，强调法官应当把有关的调解书直接送到当事人手中，如果当事人自愿的签收了调解书，则视为其自愿的接受协议，如果当事人拒绝签收调解书，就视为拒绝接受方案，法院就不能够调解，调解文书就不会发生法律效力。法院就只能够赶紧判决，所以我们强调要把调解书直接送到当事人手中是为了搞清楚当事人对于调解态度究竟是接受调解还是不接受调解。为了判决这个态度，就不能够把调解书由他人转交给当事人。

（二）留置送达

由于国家的很多公民或者法人，他们的法制观念并不是很强，所以有时会对法院产生一种畏惧或者是一种抵触的情趣。这种畏惧和抵触情趣在诉讼当中体现就是法院向当事人送达法律文书的时候，有关当事人可能会拒绝的接收法律文书，拒绝接收法律文书的表现就是拒绝在法律文书当中的一个送达回证，是证明以接受了文书的一种收条，拒绝在送达回证上签字，如果产生了这种问题我们说他不接收拒绝接收，但是法律又必须在把有关的法律文书送给他，这时只能采用一种方法所谓的留置送达。所谓留置送达是指当有关当事人无愿意接收法律文书时，法院可以找一些人来作证，证明这个情况无法存在，并且在有关人员证明的情况下法院可以直接把的关的法律文书留在诉讼法人的住所处，就视为已经将法律文书送达给当事人的制度。

程序应把握以下要点：当有关的当事人拒绝接收法律文书时人民法院应当邀请有关的基层组织或受送达人所在单位。比如说，单位领导、单位的保卫干事组织以及它的单位领导、单位的代表请到现场，向证明人说明情况，在送达回证上把有关的情况写清楚并且记载当天的日期，再请基层组织代表或者是受送达人所在单位的代表，在送达回证上签字，证明法院所说的当事人拒绝接收法律文书的事实是正确的，并且送达日期也是正确的让他们签名证明上述两点。在作完手续之后法院的人员只需要把有关的文书放在受送达人的住所处，视为法律文书送达。

（三）委托送达

所谓委托送达主要是解决一些异地送达，比如说，当事人受送达人并不在受送达法院的辖区内。委托送达是指发出法律文书的法院委托受送达人所在地法院，把法律文书交给有关的受送达人的制度。因此委托是指发出法律文书的法院委托给另外一个法院，所谓另外一个法院是指受送达人所在地法院。在委托送达当中必须明白一点，委托送达是通过邮寄的方法来委托的，是委托的法院通过邮寄的方法把法律文书邮寄给受委托的法院。这个法院在邮寄的同时必须把送达回证也邮寄给受托法院，总而言受托法院把文书送达到了所在地的有关当事人手中时，要求当事人签收一个送达回证，并且受托法院把这个法院文书受到之后，因当把当事人所签收法律文书通过邮寄的方式邮回到委托法院。

（四）邮寄送达

邮寄送达所解决的一个送达困难的问题，其实邮寄送达所解决的也是一个异地送达的问题，只不过更加直接一点，并不委托另外的法院帮我送达，而是发出法律文书的法院通过邮寄的方法直接的把有关法律文书寄到当事人手中，如果法院是通过邮寄的方法，直接当法律文书寄到当事人手中，这种方法叫邮寄送达。

在邮寄送达当中我们要注意一个要点就是法院在邮寄有关法律文书的同时，应当同时邮寄送达一份回证，当事人在收到法律文书的同时也收收到了送达回证，当事人应当在送达回证上签字或者盖章。一般来说，我们国家的邮寄送达是通过采用一种双挂号信的方法来邮寄的，所谓双挂号信是指法院最终把有关的法律文书邮寄到当事人手中，这是一个挂号信，第二，当当事人签收受送达人回证时，送达回证会自动的又以挂号信的方式邮寄回证的发出地，也就是寄出有关法律文书，这个法院，这么一种挂号信，就是所谓的双挂号信，所以只要当事人签收了送达回证会自动的又寄回到法院手中的。但是如果当事人签收送达回证，上在所写的时间与挂号信上面所注明的它收到该挂号信的时间不一致的。因为邮寄员在送达回证的时候，只是让当事人签字，但有的时候并没有留意签收信的时候所写的时间，以及它的签收送达回证所写的时间，这两具时间有没一致，一般来说邮寄员是不注意这个问题的。如果当这两个时间出现了矛盾的时候，究竟以时间作为当事人所收到法律时间，根据国家民事法司法解释规定是以当事从签收信件的时候作为提收到的文书的最后依据，则以签收挂号信的时间为准。

（五）转交送达

转交送达，一般来说是用在那些不容易确定及住所地的当事的送达的情况下发生的。有的当事人住所地是法院所不知小的，是由法院很难直接派人送达或者通过邮寄的方式送达。在这种情况下面很难通过为了转交的方式，由知道或者管理该当事人的单位，把这个法律文书转交到当事从手中。

根据我国相关民事诉讼法明确规定会出现比较难以直接的或者通过邮寄的方法把法律文书加到手中这类人有三种人：第一，受送达人是军人的，就由军人所在部队团结以上单位的政治机关转交；另外两种比较难以确定住所的人是指被关在牢里的人，根据国家相关法律规定所谓被关在牢里有两种情况，第一种，是因为行政处罚被关在牢里，这种情况叫劳动教养；第二种人，是因为触犯了刑律被判了有期徒刑而被关在牢里这种人叫做劳动改造。

前者是劳教后者是劳改，不管是劳改还是劳教都是由人民法院把有关的法律文书交到劳教所或者交到劳动改造单位，由监狱或者劳教所的有关领导或者有关管理人员签收了视为法律文书送达到了当事人的手中。

（六）公告送达

公告送达的适用人群主要是指那些下落不明的当事人在诉讼当中当事人因为某种原因或者是比较多的是为了逃避债务，它会故意的不露面故意的不应诉以至于法院无法找到当事人，如果当事人下落不明，法院自然就没有办法通过前面的五种方式来向当事人送达法律文书。这时法律在无赖之下采用最后一种送达方式所谓的公告送达。公告送达其实就是以公告的形式向当事人送达法律文书的一种方法。

所谓公告一般来说有以下几种方法：第一种方法在法院门口有一个公告栏，在公告栏上在张贴公告；第二种方法，用法院门口的电子液晶屏来公告；第三种，是通过报举的方法来公告。一般来说，如果法院觉得案件比较重大，法院就会在一些当地的，一些比较畅销报纸上面以及在法院内部刊物人民法院报上面登出一些公告，希望当事人在看报纸时能够看到公告，到法院来提起诉讼或者领取有关的法院文书，公告送达其是一种向社会公告来寻找当事人让当事人来领取法院文书的制度，但是根据司法实践来看，公告送达一般来说都是没有结果的。根据国家的法律规定，公告送给他的公告期60天，即视为送达。

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