自考00260刑事诉讼法学串讲资料（8）

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四、证人证言

证人证言是指了解案件真实情况，亲眼目睹或者亲身经历事实发生过程的人所说的话。证人证言是一种非常好的证据，因为证人经历了事情的全过程，因此对事实的真相有一种权威性的发言权。

1.证人范围：凡是知道案件真实情况的单位和个人均为证人。因此首先明确我们国家的证人分为两种：一种是自然人证人，另一种是单位证人。★单位和个人均可成为证人。★证人不存在回避的问题。

比如说一个母亲可以在法庭上为她的儿子作证。母亲与儿子有利害关系、近亲属关系。这种近亲属关系并不妨碍母亲的证人资格。但是虽然母亲有一个证人资格，但是她说的证言的证明力是要受到影响的。这个证明力并不是削弱证明力，如果这个母亲所说的话对她的儿子是有利的。一般母亲都会偏帮儿子，所以她的可靠性就降低了。如果这个母亲所说的证言是对儿子不利的，这样证明力就会相应的提升。因为连你的母亲都说你是不对的，你还会好到哪呢？这是一个经验。所以证人不存在回避的问题，就算与当事人有利害关系、有亲属关系，有关的证人仍然具有证人的资格。

2.证人资格：证人的资格只强调证人的证明内容与证人的认知能力相符，并不强调证人为完全民事行为能力人。一般考察未成年人或者一些限制行为能力人或者无行为能力人能否作为证人。其实这些人都能作为证人，我们国家的证据法规则强调证人只需要他的认知能力和他所说的证人证言的内容是相符的就可以了。譬如说一个九岁的小女孩，如果证明她的母亲和另外一个人通奸，那么这个证人就不具有证人的资格。

因为根据一个惯例，九岁的小女孩的认知能力不知道什么叫通奸。但是这个九岁的小女孩不是说她母亲和别人通奸，而是说她亲眼看见某天下午她的妈妈跟一个叔叔回家。然后她的妈妈跟叔叔进了房间没穿衣服，抱成一团。她对这些事实的陈述是有资格成为证人的，因为上述的事实对于一个九岁的小姑娘而言，完全在她的认知范畴之内。所以强调一个证人有没有作证的资格不是看他是否具有完全行为能力，而是看他所说的证人证言的内容跟他的认知能力之间是否相符如果相符就具有证人的资格。

3.证人的出庭作证义务：为了对证人进行质证，保证证人证言的真实性，原则上要求证人出庭作证。例外情况：证人确有困难无法出庭作证的，经法院同意可以向法院提交书面证言。

证人不能单单写一份书面的证言来证明事实。证人应当出庭作证，把他知道的情况用口头的形势在法庭陈述一遍。

证人说的话是经得起推敲的，才可作为法院定案的根据。如何判断证人证言能否经得起法庭推敲，能否经得起质问，就必须要证人在法庭上接受原被告双方质问。如果受到证人证言不利影响的一方在经过百般询问后都无法发现证人证言当中的漏洞的话，这样，这个证人证言才能叫做经得起推敲的证人证言，法官才会采信。

例如，在2001年时香港的律证司司长梁爱诗，她率领香港的一个律师代表团到中国进行模拟法庭的演示。模拟法庭所演示的一个案例是一个货车司机被一个劫匪抢劫在半路上抢劫。当时公诉方指控被告人为抢劫犯的唯一证据就是一个早上起来进行晨练的路人的证人证言。路人说在凌晨五点钟在香港的一条公路上面跑步锻炼，亲眼目睹了整个案件的发生，并且指认法庭上的被告人就是抢劫犯。这时。被告的律师，为了切入证人证言当中的漏洞，他发现证人在法庭上是戴着眼镜的。

就问证人说：请问你近视的度数是多少？证人说度数大概在三百度。律师问：当时你在跑步的时候有没有戴眼镜。证人说跑步时没有戴眼镜，戴眼镜不方便。然后律师又问：当时你跑步的时候是凌晨五点钟，天亮了没有，太阳出来没有。证人说：太阳没有出来。律师问路灯亮不亮？证人说：路灯是亮着的，但是光线不是太好。律师又问：你在晨运的时候大概离抢劫现场多远的距离？证人说，因为害怕抢劫犯害我，离他们大概有三四十米的距离，并不敢靠近。

这时律师就拿出一张海报走到距离证人大概二十米的地方，举起大海报，问证人：请问你能不能清楚地看到海报当中的人是谁？证人摘下眼镜经过仔细辩认之后说我看不清。这时律师就把海报放在法官面前说海报上面是克林顿。一般的香港人都认识他的样子。这时他总结说在法庭光线充足的情况下，这个证人在短短的二十米之内都无法辨认出巨幅海报上的克林顿头像。那么在案发当天，凌晨五点钟，太阳没有出来，只有昏黄的路灯照射的情况下没有戴眼镜，距离案发现场三十米的时候，他又如何认定我的当事人就是抢劫犯呢？

经过律师的讯问就揭露了一个事实在当时的条件下，以证人的视力是不能清楚的认出抢劫犯。最终法庭裁决公诉方的证据不足，被告无罪当庭释放。可以看出把证人请到法庭上来接受当事人的询问，接受律师的询问，证人证言的虚假性、漏洞性就会被揭露出来。但如果证人不出庭，只提交一份书面证言，比如说我亲眼看到本案的被告抢劫了本案的被害人。这样一份证人证言是无从发现其漏洞的。所以，为了保证证人证言的真实性，证人是应当出庭作证的。

但是证人出庭作证这种法定的义务并不是绝对的。我们国家的证据规则明确规定：证人在确有困难无法出庭作证的情况下，经过法庭同意。可以向法院提交书面证言。确有困难是很抽象的。所以我们国家的大部分证人一方面是怕被当事人打击报复，另一方面是怕麻烦，因为出庭作证要向单位请假，而且要支付一定的路费。由于很多的证人不愿意出庭作证，会以各种各样的理由向法庭提出拒绝出庭作证的理由。法庭也没有办法强迫他们出庭作证。我们国家证人出庭作证的比率不足5%.这样，我们国家民事诉讼当中就出现一个怪圈。

一方面证人证言是认定事实的很好的证据种类，但另一方面，很多的证人不愿意出庭作证，致使有关的证人证言被法官排除掉了。如何促使证人出庭作证，也成了法学界研究的重点。

五、当事人陈述

当事人在法庭上做的事实陈述也应当作为证据。原被告双方与案件有一定的利害关系。他们所说的话是有虚伪性的。因此，当事人的陈述的证明力比较低，法庭一般是不会采信的。陈述具有虚伪性，一般不会产生证明的效力。只有一种情况例外，当事人自认时，当事人作出了对自己不利的陈述，作出自认的当事人如果无法证明自己的自认是错误的，则法院将认定自认的内容。比如说原告起诉被告借了他一万块钱不还，但是被告在法庭上说漏嘴了：对。我确实借了原告一万块钱。被告的这种陈述是对自己不利的，这是一种自认。这种自认法院会采纳并且作为最后判断证据，最后认定事实，最后裁判的案件的根据。

当事人陈述原则上法院是不会采纳的，在当事人自认的情况下，法院会采纳人在自认当中所陈述的事实。

六、鉴定结论

当案件涉及到一些专业性的问题，法院无法判断时，会把这些专门性问题交给鉴定机构，让其对这个案件做出专业性的判断。这种专业性的判断就是所谓的鉴定结论。比如说原告起诉被告，因不当施工而致使房屋损坏。要求被告停止施工并赔偿损失。究竟原告的房屋是不是受到损害，是不是由于被告的施工造成的。这些专业性的问题只能由专业的鉴定机构来鉴定。专业鉴定机构对上述两个问题所做出的结论称为鉴定结论。

鉴定结论要掌握两个问题，第一个问题，鉴定人是如何去寻找的。根据我们国家的司法实现及相关的法律规定，鉴定人的寻找是由法院来决定的。一般来说是由当事人向法院申请鉴定，法院在接受当事人申请之后，由法院指定鉴定人或由法院委托有关的鉴定机构，让鉴定机构来指定一个鉴定人。因此，鉴定人的寻找是由法院负责的，而不是由当事人负责的。

第二个问题，鉴定人在做出鉴定结论之后，不能单纯地把鉴定结论交到法庭上。不能单独交一个书面结论。鉴定人有出庭宣读鉴定结论并且接受当事人询问的义务。并且接受当事人双方的讯问。理由就像证人必须出庭接受讯问一样。同时我们国家法律规定如果鉴定人确定有困难不能出庭宣读鉴定结论。并且接受讯问的。也可向法庭单纯交一个鉴定结论。

七、勘验笔录

所谓勘验笔录就是有关人员到现场对现场进行考察之后，把考察的结果记在笔录上面，现场考察记录的书面记录。在民事诉讼当中要出现勘验笔录是因为有一些东西方是不宜搬到法庭上的。比如说原告说因为被告的施工而使他们家出现了裂缝，空上裂缝有多宽、有多大，有时用相片是拍不下来的。只能由法院派人到现场看，把裂缝的数量和宽度一一做测量记在笔录上。需要掌握的是到现场制作勘验笔录的人不能是当事人或律师，必须是法院的工作人员，而且作笔录的人员至少要有两名。

第四节证明对象

一、概念

证明对象，也称为待证事实，是指证明主体运用证据予以证明的与案件有关的事实。简单说就是需要用证据证明的案件事实。

二、证明对象的范围

原则上，所有的案件存在争议的事实均需要证明。但是，《证据规则》规定了一些免证事实，从学习、考试的角度看，同学们应当重点掌握免证事实的范围，除了免证事实之外的事实，均应当成为证明对象。

1.免证事实的范围：

（1）众所周知的事实；比如说十月一日是国庆节，五月一日是国际劳动节，太阳每天从东方升起，从西边落下去，初一、十五月亮会圆。这些当事人都是不需要用证据证明的。

（2）自然规律及定理；比如说1+1=2、三角形三个内角之和等于180度、两点确定一条直线、三点确定一个平面这些都属于自然规定和定理。

（3）推定的事实；

通过基础事实的证明就能得出结论事实的存在。换言之，作为当事人，结论事实是需证明的。只需证明基础事实的存在，就能证明出结论事实的存在。

比如说甲于05年1月1日死亡，这是一个基础事实，可以得出的结论事实是甲在05年1月2日晚没有和张三打麻将。

很明显甲在05年1月1日死了，到了1月2日就应该是停在停尸间或停在火葬场等待火化的。

肯定不可能和张三打麻将。如果当事人要证明甲在05年1月2日晚没有和张三打麻将这个事实是不需要证明的。只需要证明一个基础事实就是甲在05年1月1日死亡就可以了。所谓的推定的事实并不需要证明，并不是说当事人在这个问题上并不需要提供证明，而是说对这个结论事实不用证明。就是在推定时把结论事实的证明对象转化成基础事实的证明对象。

（4）预决的事实；就是为生效的裁定书、判决书，或者仲裁文书，所确定的事实是不需要证明的。比如说在前面已经有一个生效的判决书，某某房屋属于张三所有，对于张三而言就不必证明了。他在后面的案件当中只需要把判决书拿出来由于前面的判决对于这个事实已经认定，因此，在后面就无需再作证明。所以所谓的预决的事实就是指在先前的判决、裁定、仲裁文书当中，已经为法院或仲裁机关所认定的事实，那么当事人在后面的诉讼当中就无需予以证明。

（5）如果某一个事实已经被公证文书所认定的，在法庭上当事人也不需要再行证明。所以现在在一些重要的情况发生之后，做一个公正是解决日后纠纷的一个很好的手段。

（6）自认的事实：自认是在法庭上，一方当事人做出的对己方不利的陈述，就叫做自认。自认的事实一旦做出之后，法院是会采信它。对于对方当事人而言对于某一个事实就不需要做出一个证明了。

比如说被告在法庭上由于说漏了嘴，就说我确实借了原告一万块钱，对于被告这个事实，原告就不需要再证明了。法院最后会把被告借原告一万块钱的事实作为一个定案的根据。★自认的事实并非不可推翻：第一种是受到自认有利一方当事人同意自认一方撤回自认；比如说被告说漏了嘴说原告确实借给他一万块钱，后来他起撤回这个自认，如果原告同意他撤回，他是可以撤回的。这种情况的发生几乎是不可能的。

第二种是自认一方有证据证明自己的自认是在受到胁迫或者重大误解的情况下作出的；所谓的胁迫和重大误解是一种内心状态，我想是比较难以确认的。第三种情况，自认一方当事人有证据推翻自己的自认。但这样一来他的负担就大了，原来比如说借款一万块钱的事实，原来应当由原告来证明被告曾经向他借过一万块钱，但由于被告的自认就变成了被告想推翻的话，就由被告证明自己没有借原告一万块钱。

由于被告的自认，这个证明责任就转嫁到了自己头上，当法官的心理状态存在于半信半疑时，原来应当由原告败诉，就变成了被告败诉。所以自认的后果是非常严重的，在法庭上当事人必须考虑清楚，否则一旦自认的话后果不堪设想。

除以上六处免证事实以外，其他的原则上都应当成为民事诉讼证据的证明对象。也就是这此事实是需要证据来证明的。我们归纳一下，什么样的东西是需要证据证明的。

2.证明对象的范围：

（1）民事实体法事实；比如原告要证明原告要主张被告向他还款一万块钱，原告就必须要证明以下事实：第一个要证明存在过借贷合同，双方曾经有过借贷协议。第二个要证明被告确实从他手中拿手了借贷合同当中所约定的数额的金钱。这些事实都被称为实体法的要件事实。原告必须证明了实体法事实之后，才能主张他的权利。

实体法事实成为一个证明对象，这是第一类证明对象。

（2）程序法事实；比如说原告主张法官回避，理由是法官曾经接受到被告提供的利益。如果原告要想用这个理由申请法官回避的话，原告就必须拿出证据来证明这些问题。由于这些问题是一个程序法问题，所以我们说程序法应该成为一个证明对象。

（3）证据事实；有的时候，证据本身也会成为证明对象，因为证据本身是一种现存的事实，而这个现存的事实本身是不是真实的，如果一方当事人提出异议的话，提供证据的当事人要证明这个证据是真的。比如说原告拿出一张借条说被告曾经借了他一万块钱，并且写了张欠条，被告说，欠条并不是我写的，上面签名是伪造的，究竟这个欠条是真的还是假的，就要证明，原告可以申请鉴定机构对签名的真实性做出鉴定，鉴定机构的鉴定结论就是要证明这张欠条，这个证据本身是不是真的。这样，证据本身就成了一个证明对象。

（4）外国法和地方性法规、习惯。（本国法不属于证明对象）如果一个当事人在法庭上面主张适用外国法或主张适用地方性法规和习惯，当事人就应当把外国法的文本及地方性法规的文本交到法庭上去。因为作为法官他只有义务了解本国的法律和法规，而对于外国的法规法律，以及地方性法律及习惯，是没有义务了解，也是不可能了解的。所以当事人如果想让法官用这种法律制度，用这些地方性法规及习惯，就必须把这些告诉法官。

同时也必须明确，如果是本国国内的法律，或是本国国内的法规，当事人是无需证明的。因为法律和法规属于法律问题，而不是事实问题。法官对法律问题是了解的，他有义务了解而不需要当事人告诉他所以本国的法律和本国的法规不属于证明对象。

第五节证明责任

一、证明责任的概念

证明责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，负有证明该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。比如原告主张被告还款一万块，被告说从来都没有向原告借过一万块钱，原告有没有借给被告一万块钱的事实，就成为双方争议的焦点所在。对于这个焦点，法官会形成三种心理状态：一种状态是法官不信一万块钱曾经借出过，第二种状态是法官相信原告曾经借过一万块钱给被告。

第三种情况是法官对于有没有借过一万块钱的事实处于半信半疑真伪不明的心理状态。当法官半信半疑时，法官是不能拒绝裁判的。所以法律必须预先规定由一方当事人在法官心理状态处于半信半疑时，案件事实处于真伪不明的情况下，来承受案件的不利后果。被法律规定承受不利后果的当事人就叫承担了证明责任。而法律上判断接受有利结果一方的当事人就不承担证明责任。所以证明责任，其实是在案件事实真伪不明的状况下的一种风险。所以负有证明责任一方的当事人，要想获得有利结果，就必须使法官相信他的话。

而不负有证明责任一方的当事人要想获得有利自己的诉讼结果，他只要使法官对于对方的话处于半信半疑的状态就可以了。

因此，负有证明责任一方的当事人在法庭上的证明义务、负担是远远高于不负有责任一方当事人的。这就是所谓的证明责任的概念。与证明责任的概念相对应的概念是提供证据责任。必须搞清楚证明责任与提供证据责任之间的关系一个区别。

提供证据责任，是指在法庭上不管是原告方还是被告方都有责任向法庭提供证据，这种原被告双方有责任向法庭提供证据的责任叫做提供证据的责任。

重点掌握证明责任与提供证据责任之间的区别

1.承担责任的原因不同

例如：原告起诉被告，借钱不还，于是主张被告还一万块钱。这时作为法官面对着被告有没有向原告借一万块钱这个事实就要认定。这时候法官的心理状态有三种，第一种状态是不相信有这种事实，第二种状态是相信有这种事实，第三种状态是对于有没有事实处于半信半疑。原因由于负有证明责任，所以原告首先必须提供证据，如果原告不提供证据，根据证明责任的证明规则，法官不知道被告有没有借过钱，原告就要败诉。

原告在这种风险的驱动下，首先

拿出证据，于是原告就拿出证据，证明被告曾经借过钱，被告一看原告拿出了证据，这时候如果被告不拿证据，就要还钱了。被告为了胜诉，就拿出证据来反驳原告的话。就把法官的心理状态推到了半信半疑的状态。这时如果原告不反击的话被告就要胜诉了。于是原告又拿出证据使法官的状态处于半信半疑情况下，这时，被告又反击。这样，原被告双方都向法庭提供了证据，履行了提供证据责任。这样一来，提供证据所产生的原因，是原被告双方对于胜诉结果的一种追求。

但是证明责任存在的原因，就是在法官半信半疑，这种真伪不明的心理状态下，如何裁判案件的一种规则。因此，所谓的证明责任是一种裁判规则，而提供证据责任则是当事人双方为了追求胜诉的一种诉讼行为的选择。这是两者的第一个区别，就是产生两者的原因不同。

2.责任转移与否不同

还看刚才的案例：假设证明有没有借过一万块钱的证明事实是由原告负担的。那么这个证明责任束一旦承认了由原告承担，那整个诉讼从开始到结束，都依附在原告的身上。

也就是证明责任不会在当事人双方之间发生转移的。但是提供证据的责任会在当事人之间不断的变化着。刚开始原告为了避免败诉首先提供证据。当原告完成第一次举证之后，被告就害怕了，就有了举证的冲动，这时原告又害怕了，原告又举证，后来被告又举证，这样一来可以看到，在证明责任的牵动下，原被告双方均富有一个提供证据的责任。并且在举证责任的牵动下，提供证据的责任是不断在原被告身上转来转去的。

3.证明责任和提供证据责任能不能预先分配是不一样的。证明责任是由法律预先分配的，也就是说一个案件在开庭时，根据适用法律证明责任是由原告还是由被告承担已经预先确定下来。但是提供证据的责任法律却没有预先分配。而是根据各方当事人在诉讼中的表现根据具体情况而产生的，比如说，如果原告根本没有有利的证据来证明他的主张的话，那被告自然就不需要提供证据来反驳了。而如果原告提供的证据非常有利，被告就会坐不住。被告就会提供证据，所以提供证据的责任对原被告双方是没有做出一个分配的。而是根据案件实际情况来做出衡量的。

4.能否由双方当事人负担不同

某一个法律要件的证明责任根据法律的规定是由一方当事人承担的。所以证明责任是由单方当事人承担。而提供证明的责任则是由双方当事人共同负担的。在证明责任的牵动下，提供证明责任是不断在原被告示双方转来转去，这个过程说明证明责任是由单方承担，但在它的牵动下，双方当事人都具有了提供证据的冲动与责任。提供证据的责任是由双方当事人共同负担的。

以上四点是证据责任与提供证据责任之间的区别，通过掌握这个区别，也可以加深对证明责任这个概念的理解。当然，证明责任的概念应该说是一个比较困难的问题。对于这个概念的研究比较厉害的专家就是德国学者罗森贝克。罗森贝克曾经说明证明责任的理论是诉讼法学皇冠上的一颗明珠。这颗明珠目前各国学者仍然在进行研究，并且还没有研究透彻，所以刚才我们做的介绍只是一点皮毛而已。如果深度学习的话，还有很多工作要做。但对于自考而言，刚才的问题掌握了，对于应付考试是绝对没有问题的。

二、证明责任的分配

1.证明责任分配的一般原则：德国学者罗森贝克的规范说

――权利要件事实由原告负证明责任；权利障碍及权利消灭事实由被告负证明责任。那什么是权利要件事实，什么是权利障碍事实和权利消灭事实？以欠款的的例子为由：

我们还看刚才的例子，追索欠款一万元这个案件当中，所谓的权利要件事实是指原告主张其债权的要件。

必须有两个要件，第一个要件是有一个借款协议；第二个要件有金钱的借出行为。这两个要件就证明了原告对被告的债权。因此对于这两个要件事实我们称为权利要件事实。

这个证明责任是要由原告来承担的。所谓权利障碍事实是指虽然原告对被告享有债权，但是由于某些法律原因的存在，而使得这些债权不能得到法院的支持。

通常权利障碍事实是指诉讼时效已届满，由被告来承担。如果被告说曾经借过原告一万块钱，但是现在这一万块钱已经还了那么在的履行是一个债权消灭的要件，被称为是一个债的权利的消灭的事实。

表现为已还钱。也是由被告来承担证明责任的。罗森贝克的规范说其实是把一个案件中的实体要件事实做了三种分类。分成了权利要件事实、权利障碍事实和权利、权利消灭事实。权利要件事实由原告承担责任，权利障碍事实由被告承担责任。根据这样一种分类，如果法官对于原告有没有借钱给被告的事实存在争议，事实处于真伪不明的，那么法官就只能认为钱没有借出过。

如果被告说这钱我确实借过，那么被告的行为就构成一种自认。原告借过钱给被告这个事实就证明完了。如果被告说我借过钱，但我已经还了。这时候对于被告而言主张的是权利消灭要件事实，被告必须负担一个证明责任。如果被告无法证明这个钱已经还了，法官对于钱有没有还掉内心状态处于一种半信半疑时，这时法院只能判断这个钱还没有还。所以我们所说的证明责任分配中的一个规范说，其实就强调把一个案件的实体法事实分成三类。不同种类的实体法要件事实就要由不同的当事人来承担。

罗森贝克规范说被广泛采纳，我国实际上采纳了该学说，我国2002年最高人民法院颁布的《民事证据规则》中也明确地把这个学说作为我们国家的法律适用的学说。在教材中并没有明确提到这个学说，我之所以向同学们介绍这个学说，主要是根据这个学说就能够对一些具体情况做出判断。在课本中就罗列举了民事诉讼证据规则的第一条和第四条。罗列了具体情况下面一些证明责任应当如何分配。如果能把刚才我讲的罗森贝克规范说真正理解了，课本中所列举的具体情况下的证明责任分配规则就不用记了，因为那些分配规则的结果也就是刚才规范说的应用的一个结果。

2.证明责任分配一般原则的例外情况

例外情况有两种（1）证明责任是由法律进行预先分配的。法律是写在纸上面的，写在纸上的成文法，很可能会漏掉一些类型案件当中的证明责任分配。根据《民事证据规则》第7条的规定，当法律或相关的司法解释没有对一些案件的证明责任进行分配时，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。也就是说当法律没有明文规定时，法官就应该看一看双方当事人究竟是原告举证方便，还是由被告举证比较方便。最终确定由举证方便的一方当事人来承担证明责任。加重那些容易举证当事人的举证责任。

（2）证明责任倒置的若干情况：解决因为“规范说”过于机械而产生的不公平结果。看一个案例：

例如，有一个病人甲，他到医院去治病。甲的膝盖的波罗骨内出现了积髓，走起路来关节咯咯作响并有疼痛的现象。医院经过检查后说，这病很好治，只需要把波罗盖骨打开，把积髓抽干就可以了。于是病人甲就接受建议，进行手术。但手术后意外地出现了病发症出现了脑瘫。医院的解释是在手术中不可避免的会使膝盖部分的脂肪就进入了血管中，脂肪随着血液流到脑部。由于脑部的血管比较细，脂肪无法通过就产生了血管的淤塞。

病人就产生了偏瘫，认为是一种无法避免的后遗症。

于是病人就起诉医院要求医院承担赔偿责任。这个案件的案由是一个医疗事故侵权纠纷。根据罗森贝克的规范说，病人要想获得医院的赔偿，必须完成作为权利要件的证明责任。如果一个病人要医院承担一个医疗事故的侵权责任，他的权利发生要件，包括以下几点：

第一个是要证明损害的存在；第二个是要证明医院一方是有过错的；第三个要证明医院与他的损害之间有因果关系。这三点都属于权利发生要件，是由原告方承担证明责任的。

损害的证明比较简单。比如病人花费了多少医药费、误工费有多少、出现伤残后还有多少年到退休年龄，这个很好算。但是这个过错就非常难证明了，因为过错在病人一方要证明医院在手术的操作过程中以及在术后的护理当中存在着某些医疗上的过失，我们知道病人是不懂医术的，同时医院的治疗过程也不向病人公开。就算医院的治疗过程向病人公开，病人由于缺乏一种专业的知识，他也无从知晓医院到底是做错了还是做对了。另外因果关系。病人要证明，因为医院的一个错误行为而使得他现在的病情加重了。

因果关系对于一个不懂得医术的病人来说，要证明这一点也是非常困难的。所以如果严格的贯彻罗森贝克的规范说，对于病人而言很难完成证明责任。所以在以往很多的医疗事故当中都会产生一个结果就是原告因为无法完成他的证明责任而败诉。这种结果我们是不愿看到的。因为这样的话就是等于是放纵了医院，让医院不谨慎治疗，同时对病人的合法权利予以一种漠视。为了解决因为罗森贝克规范说的一种机械适用而产生的一种不公平后果。我们国家就选取了一些典型案件，把一些可能因为规范说的适用而产生的一种不公平案件结合起来，就把原来应当由原告承担的证明责任转换为由被告承担。这种规则称为证明责任的倒置。

在2002年4月1日的最高人民法院的民事证据规则出台以后，现在的民事诉讼规则就不这么规定了。现在把过错要件与因果关系的证明责任转由被告一方也就是医院一方来证明。换言之，现在的诉讼当中不是由病人来证明医院有过错，不是由病人来证明医院的行为与它的损害有因果关系。而是由医院来证明他的医疗没有过错。由医院来证明他的治疗行为与病人的损害之间没有因果关系。如果医院没有办法证明他自己没有过错，没有办法证明不存在因果关系。那就只能认定医院是有过错或是存在因果关系的。医院就应当赔偿损失。

这种做法是非常公平的。因为医院掌握了医疗信息，医生是亲自参加了医疗过程，对医疗当中的信息有第一手资料。由医院来证明是比较公平合理的。倒置规则出台以后，病人再要追偿医疗责任比以前要简单得多。除此之外，我们国家的民事诉讼规则一共列兴了八种举证责任倒置情况，课本P151详细列举了8种举证责任倒置的情况。此处为考核重点，同学们重点掌握2.5.8三种情况，上述三种倒置情况是考试的重点。

第六节证据的收集、提供和保全

一、证据的收集

证据的收集，主要是指对于民事诉讼当中的证据究竟是由法院收集还是由当事人来收集。在过去我们国家惯例是证据由法院来收集。法院收集证据有好的方面。因为法院是司法机关，能够运用司法资源来收集证据。所收集证据的能力比一般当事人要高。由法院收集证据其弊端也非常明显。

过去有句话叫：当事人动动嘴，法官跑断腿。意思是当事人只要说出来个事实，法官就必须不辞劳苦地为其收集证据。在我国一个法官在260个工作日里，要审理200件案件。这个工作量是法官大概不到两天就要完成一个案件的审理。如果证据都要法官来收集，法院对于这个工作量一定是不堪重负的。为了解决法院收集证据能力不足，减少其负担，规定证据原则上应该由当事人自己来收集，法院原则上不主动收集证据。另外，如果法院主动收集证据还有一个不好的地方，法官不管在主观上多么中立多么客观，但在实际收集证据的过程中，可能会出现一些偏袒一方当事人的情况。

比如说法官在收集证据时，首先接触到的第一个证据和第二个证据都是对原告有利的。这两个证据就会在法官心中建立一个原告对，被告错的信念。在这种信念的支撑下，法官在后面的收集过程中，会不自觉地收集有利于原告的证据，对被告不利的证据这样就形成一种主观上中立，客观上偏袒一方的结果。所以证据原则上由当事人自行收集，法院不主动收集证据。

但是，有原则必然有例外。我们国家法官还能不能主动收集证据呢？在课本的重点掌握法院主动收集证据的若干情况：P152－P153.

在课本列举的法院主动收集证据的两大类情况中，第一类情况需要当事人及其诉讼代理人，因为客观原因无法自行收集证据包括以下几种情况：第一种申请收集的证据是由国家机关来保存的，一般公民是不能调取的，申请法院方可收集证据，第二类情况是涉及到国家机密、商业秘密及个人隐私的证据。这引起涉及到隐私的证据也只能由人民法院收集。第三种情况是当事人及其代理人因客观原因无法收集到的证据。

以上三点都有一个共同特点：证据是存在的，但是因为当事人的能力有限，在客观上尽了最大的力量都无法找到，这样只能由法院来收集。即使当事人不申请，法院也应当主动收集证据。第二大类由法院收集证据是指人民法院认为案件所需要的其他证据。具体来说包括以下几个证据：第一类是涉及到可能损害国家利益，社会公共利益以及他人合法权益事实的证据。需要国家帮当事人收集。第二类证据是涉及到依照职权来追加当事人，中止诉讼、终结诉讼以及回避等与实体争议无关的程序事项。

在刚才的两大类证据的过程中，其实有个小小的差别，这个必须注意：在第一大类当中，也就是因为当事人的客观原因而无法自行收集证据当中，如果当事人要求法院主动调查证据，就必须向法院提出申请。否则，法院是不会主动调查证据。第二类对于程序事实的收集，法院可以在当事人没有提出申请的情况下，主动收集证据。也就是在第二大类的收集过程中，是不需要以当事人的申请为前提的。所以在这两类中，第一类需要申请为前提；第二类不需要申请为前提。

二、证据的提供时间

在以前，当事人是可以随时随地向法院提供证据的。在一审和二审时都可提供证据。只要当事人拿来证据，法院就必须要审查这个证据。这种做法我们称为证据的随时提出主义。它的弊端非常明显，如果当事人可以随时随地地向法院提供证据，就会产生一种不打一审打二审的恶劣局面。有些被告在一审时根本不出庭，不向法院提供证据。原告依照手中的证据就可以胜诉。在二审，被告会集中力量把有利的证据向二审法院提供。

二审法院就根据被告的举证判决被告胜诉，原告败诉。在一审中判决并非终审判决，如果被告把证据在二审中拿出来就起到突然之间袭击原告的效果，并且这个证据在袭击完原告之后，由于二审是一个终审判决，原告想上诉也没有机会了。这样就产生了证据袭击的效果。诉讼是一种平等的对抗，如果允许一方的当事人对另外一方当事人进行证据的袭击，很明显就会破坏对抗的平等性。

为了保证当事例之间诉讼地位的平等及对抗的公正性，原则上，证据的提供应当在举证时效到来之前完成，否则对方当事人有权不予质证，不予质证的证据将无法成为定案依据。举证的时限可能由当事人双方协商确定，如果双方当事人不能协商确定的，则由人民法院指定，但最短不得少于30天，同时必须在第一次开庭审理之前届满。换言之就是当事人在法院受理后30天之内，在第一次开庭之前，就是当事人向法院提供证据的举证时限。

凡是当事人超过了举证时限而没有向法院所提交的证据，这个证据就会被认为是超过了举证时效的证据，法院是不会组织质证的，除非对方当事人同意。未经质证的证据是不会成为法院定案的依据的。换言之如果一个证据超过了举证时效的话，最终是不会被法院所采纳的。因此大家以后在司法实践当中必须非常注意到底法院指定的时效有多长，一定要在指定的最后时限到来之前，把证据交给法院，否则后果不堪设想。

三、证据保全

所谓证据保全，是指有一些证据可能很快就会灭失，为了防止证据的灭失，应该在庭审到来之前用某种方法把可能灭失的证据固定下来。有什么样的证据可能灭失呢？比如说有一个证人，他知道案件的情况，目前生命垂危，很可能在两三天之内就会死亡，为了把证人的证言及时固定下来，就只能用录音、做笔录等方法把证人证言提前固定下来。

又比如说原被告双方围绕着运输合同产生纠纷。原告认为被告的运输方式不当，使得他的一车鲜鱼全部死亡了。而被告认为他的运输方式是正确的，那么围绕着他们的运输方式是否正确双方就发生了纠纷。鲜鱼是物证。对物证应当提前固定下来，比如说拍照、现场笔录的方式把它固定下来。因为如果等到开庭再把这个证据拿到法庭上来的话，从立案到开庭至少有30的举证明时间，经过三十天后，本来活着的鱼也会死掉。为了防止证据的灭失只能提前把证据固定下来。这些对证据的固定被称为证据保全。

重点掌握不同的证据应当采取什么样的方式来进行保全。不同的证据保全的方式是不一样的：

对于证人证言、当事人陈述这些语言类的证据：保全方式是通过笔录或者录音；

对于物证：勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制或者扣押原物；

对于书证：扣押、制作副本或者节录本；

对于视听资料：录像、录音、计算机存储。

不同的证据不同的保全方法对证据的保全就掌握了。

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