00242民法学自考资料：债的担保

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债的担保

第一节：债的担保概述

一、债的担保的概念和特征

债的担保：指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。具有如下特征：

1、债的担保具有从属性。2、债的担保具有自愿性。3、债的担保具有明确的目的性。

二、债的担保的形式：有保证、定金、抵押、质押、留置五种。

第二节：保证

一、保证的概念及特征：

保证：是由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部分的一种担保方式。保证具有如下特征：

1、保证本身是一种合同关系。是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。

2、一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。

二、保证的成立条件：

1、保证人应当是具有代偿能力的人。2、保证人有承担保证责任的明确意思表示。

3、保证人合同采用书面形式。

三、保证的方式

1、一般保证。是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。

2、连带责任保证。是指债务人在主合同规定履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。

如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。

四、保证的效力

1、保证责任的范围：包括主债及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2、保证责任的期间：当事人可以在保证合同中约定保证期间，未约定的，一般保证和连带保证为主债务履行期届满起6个月。

3、主合同内容变更对保证责任的影响：如变更合同须取得保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。

4、主合同当事人变更对保证责任的影响：在保证期内，如债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力。如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

5、共同保证：同一债务可以由数人做保证。共同保证依法律规定或相互约定承担保证责任。

6、保证人的代位求偿权：保证人替债务人履行债务后，保证人取得代位求偿权，即保证人可以自己的名义，在其代为履行的范围内，向债务人追偿。

7、最高额保证：指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。所担保的债权为未来的债权，是基于若干合同产生的债，是在约定的保证合同期间内连续发生的。最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高限额，超过限额保证人不承受责任。

五、保证的消灭

1、主债权消灭。2、保证责任期间届满。3、保证合同解除。4、保证责任免除。

六、保证责任法定免除情形：

1、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

3、债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的。

4、债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的。

5、在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

第三节：定金

一、定金的概念和性质

1、定金的概念：定金：是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

2、定金的性质：（1）证约性质。（2）预先给付性质。（3）担保性质。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

3、定金与违约金的区别及适用规则：（预测题）

（1）定金须于合同履行前交付；而违约金只能发生违约行为以后交付。

（2）定金有证约和预先给付作用；而违约金没有。

（3）定金主要起担保作用；而违约金主要是违反合同的民事责任形式。

（4）定金一般是约定的；而违约金可以是约定，也可以是法定的。

4、定金与预付款的区别：（预测题）

（1）定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

（2）交付定金的协议是从合同；而交付预付款的协议一般为合同的一部分。

（3）预付款只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议一般只要双方意思表示一致即可成立。

（4）定金合同当事人不履行合同时，适用定金罚款；而预付款交付后当事人不履行合同时，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

二、定金的成立条件：（预测题）

1、定金合同以主合同的有效成立为前提。

2、定金合同以定金的交付为成立要件。

3、定金的数额由当事人确定，但不得超过主合同标的额的20%。

4、定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。

三、定金的效力：1、证约效力。2、充抵价金或返还的效力。3、定金罚款的效力。

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