05680婚姻家庭法自考重点：离婚制度

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离婚制度

第一节离婚和离婚制度的沿革

一、婚姻终止的概念及原因

概念：指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。

1.婚姻因配偶死亡而终止（自然死亡和宣告死亡）

①婚姻因配偶自然死亡而终止。只限于对夫妻双方的内部效力，即夫妻之间人身关系和财产关系上的权利义务不复存在，但夫妻以外的婚姻效力并不当然消灭。

②被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

③配偶一方被宣告失踪只能通过判决离婚而终止婚姻关系。法院受理后，公告3个月，期满判决书送达，公告之日起留3个月为送达生效期间，然后经过经过15日的上诉期。

2、婚姻因离婚而终止

（1）离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。

特征：

第一，离婚的主体，只能是具有合法夫妻身份关系的男女。

第二，离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。

第三，离婚的前提，只有男女双方存在着合法的婚姻关系，才能办理离婚。

第四，离婚的要件，只能依照法定条件和程序办理离婚。

第五，离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。

（2）离婚的种类

第一，根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚；

第二，根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚；

第三，根据解除婚姻关系的方式，可分为协议离婚和判决离婚。

（3）离婚与无效婚及可撤销婚的区别?

第一，两者的性质和原因不同。

第二，两者的请求权主体不同。

第三，请求权行使的时间不同。

第四，两者的程序不同。

第五，两者的法律后果不同。

（4）离婚与别居的区别

别居，又称分居，是指通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关系仍然存续的法律制度。

离婚与别居的区别

第一，婚姻关系是否存续不同。别居者婚姻关系仍然存续，故双方均不得再婚；离婚者已经解除了婚姻关系，双方都可以再婚。并且，夫妻在别居之后如果愿意恢复夫妻生活，只要双方开始同居共同生活即可，不必办理复婚手续；而离婚之后双方如要恢复夫妻关系，必须依法办理复婚手续。

第二，夫妻权利义务是否继续存在不同。别居期间夫妻间的权利义务除同居义务被免除及有的权利义务被变更外，其他权利义务如扶养、继承等方面的权利和义务仍然存在。离婚后夫妻在人身和财产方面的权利义务均全部消除。

二、离婚制度的历史沿革

离婚立法主义的变化

我国离婚制度的历史发展

1、我国古代的离婚制度中国古代离婚有四种形式：七出、和离、义绝，以及基于特定事由的呈诉离婚

①七出

第一，不顺父母，为其逆德也。

第二，“无子，为其绝世也。

第三，：淫，为其乱族也。

第四，“妒，为其乱家也。

第五，“有恶疾，为其不可与共粢盛也”。

第六，“口多言，为其离亲也”。

第七，“窃盗，为其反义也。

②和离：即协议弃妻，现代称两愿离婚，类似当今的协议离婚，是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。

③义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。

④呈诉离婚。即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。

2、1930年国民党政府《民法》亲属编的离婚制度

国民党政府1930年12月26日公布民法亲属编，该编规定的离婚制度，反映了旧中国半殖民地、半封建社会的要求，一方面在立法体例上模仿日本、德国等大陆法系的亲属法体例，另一方面在内容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的残余。该法对离婚规定了两种方式：（1）两愿离婚。（2）判决离婚。

3、新中国成立前革命根据地的离婚立法

中华人民共和国离婚制度的发展。1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年的《婚姻法》

二、我国离婚立法的指导思想

（一）保障离婚自由

马克思对待离婚的几个观点：

承认离婚、要求在离婚问题上男女平等、坚持婚姻以爱情为基础。

保障离婚自由，是马克思主义对待离婚的基本观点，也是社会主义婚姻家庭制度的基本要求。

保障离婚自由，有利于提高婚姻质量，有利于社会的安定团结和社会主义物质文明、精神文明的建设。

实行离婚自由还能在宏观上改善和巩固社会的婚姻关系。

（二）反对轻率离婚

第二节登记离婚

一、登记离婚的概念

是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。

优点：登记离婚不仅手续简便、节省时间和费用，保护婚姻当事人的隐私、免伤和气、有利于离婚协议的自愿履行。

缺点：容易造成轻率离婚

二、我国现行离婚登记制度

•《婚姻法》第31条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

（一）离婚登记的条件

1.双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养，财产分割等问题达成书面协议。

2.双方当事人必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到现场办理登记离婚。

3.双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的。

注意：如果男女双方均为居住在国外的中国公民，虽然他们的结婚登记是在中国内地办理的，也可以到驻在国的中华人民共和国驻外使（领）馆依照《婚姻登记条例》的有关规定，办理离婚登记，而不必回到国内的婚姻登记机关登记。

（二）离婚登记的程序

1、申请

《婚姻登记条例》第10条第1款明确规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”

带上：户口本、身份证、结婚证、离婚协议书

2.审查

3.登记

登记离婚的双方领得离婚证，婚姻关系即告解除，离婚证和人民法院的离婚判决书、离婚调解书具有同等的法律效力。

1、离婚登记后，一方反悔问题

•当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的人民法院应当受理。

2、虚假离婚问题

（1）虚假离婚，或称假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。

通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。

欺诈离婚，是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。

（2）虚假离婚的效力

其一，虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效。

其二，虚假离婚当事人一方或者双方已经与第三人结婚的，应承认其再婚有效，此时虚假离婚当事人请求宣告虚假离婚无效的请求权消灭，原虚假离婚确定的发生法律效力。

第三节诉讼离婚

一、诉讼离婚的概念

•诉讼离婚又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。

诉讼离婚适用于：

夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚的；

夫妻双方都愿意离婚，但在子女抚养、财产分割等问题上不能达成协议的；

未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。

二、诉讼外调解

诉讼外调解：是指由婚姻当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员会、人民调解委员会等部门主持，在自愿合法的基础上，当事人就保持或解除婚姻关系及其连带的法律问题达成协议的纠纷解决方式。（非必须、自愿）

诉讼外调解可能出现三种不同的结果：

一是调解和好，消除纠纷，继续保持婚姻关系。

二是通过调解双方达成离婚协议，并就子女抚养、财产分割等问题达成一致意见，到婚姻登记机关办理离婚登记。

三是调解无效，一方仍然坚决要求离婚，另一方坚持不离或者双方虽同意离婚但对子女抚养、财产分割等问题仍存在争议，则由婚姻当事人一方向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院审理。

三、诉讼离婚程序

（一）管辖与受理

管辖地：被告住所所在地、原告住所所在地、被告经常居住地、原告起诉时居住地

注：无民事行为能力人的离婚，不能通过行政程序协议离婚，只能通过诉讼程序解决。

调解：我国《婚姻法》第32条第2款前项规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。（必经程序）

结果：①双方和好；②双方达成全面的离婚协议；③调解不成，离婚诉讼继续。

判决与上诉：离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人，但本人应当出席。

结果：一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人;在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。

凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。

四、离婚诉讼限制

（一）对现役军人配偶离婚诉权的限制

我国（婚姻法）第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

第一，本条规定的现役军人，指正在人民解放军和人民武装警察部队服役、具有军籍的人员，不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。

第二，本条规定中的现役军人的配偶，指现役军人的非军人配偶；双方都是现役军人的不适用这一规定。

第三，本条规定只限制现役军人配偶的离婚请求权，现役军人本人提出离婚的不在此限。

第四，本条规定只适用于一方提出离婚，不适用于双方合意的离婚。

第五，执行本条规定应贯彻实事求是的精神

第六，法律在保护现役军人的婚姻权利的同时，也注重对非军人的婚姻权利的保护。

以下情形，可以视为军人有重大过错：

（1）现役军人重婚或与他人同居的；

（2）现役军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（3）现役军人有***、吸毒等恶习，屡教不改的；

（4）现役军人有其他严重伤害夫妻感情的行为的。

（二）在特定期间对男方离婚诉权的限制

我国《婚姻法》第34条规定：女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。

女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

此外还应注意：

（1）女方分娩后1年内，婴儿死亡的，“原则上仍应适用上述规定。

（2）女方流产的，也应受到保护，可视女方健康状况，由人民法院决定是否受理男方提出的离婚请求。

（3）原审人民法院判决离婚时，未发现女方怀孕，女方自己发现并提出上诉，应撤销原判决，驳回男方离婚请求。

第四节判决离婚的法定理由

一、关于离婚法定理由的原则规定

（一）关于离婚法定理由的原则规定。我国《婚姻法》第32条第2款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

理由：

（1）它是婚姻本质的要求，符合马克思主义关于离婚问题的基本理论

（2）是我国长期立法、司法实践经验的总结

（3）它反映了当代世界离婚立法的发展趋势

（二）夫妻感情确已破裂与调解无效的关系

夫妻感情确已破裂是实体性规定，它是客观存在的事实，是判决离婚的实质要件。调解无效是程序性的规定。

（三）夫妻感情确已破裂的认定

判断夫妻感情是否确已破裂，要对历史地、全面地、发展地分析研究，透过现象看本质。司法实践经验归纳为“四看”：

1.看婚姻基础

2.看婚后感情

3.看离婚原因

4.看有无和好的可能

二、关于判决离婚理由的例示性规定

2001年修改后的（婚姻法）第32条规定有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（1）重婚或有配偶者与他人同居的。重婚是指有配偶与他人再结婚的行为或者虽无配偶但明知他人有配偶而与之结婚的行为。

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。

（3）有***、吸毒等恶习，屡教不改的。

（4）因感情不和分居满两年的。

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。

《婚姻法解释（三）》规定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情已破裂，一方请求离婚，人民法院经法院调解无效，应准予离婚。

《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

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